¿Es necesario acreditar los medios económicos del empresario/empleador en el Arraigo Social?

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Uno de los supuestos más utilizados por los extranjeros en España para regularizar su situación administrativa (obtener “papeles”) es el Arraigo Social, un supuesto contemplado en el artículo 124. 2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Durante años ni los jueces ni las oficinas de extranjeros han logrado ponerse de acuerdo en si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo -por período de un año- firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).

A nuestro juicio, el mencionado artículo no establece la obligatoriedad del ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o empresario o bien que dicho empleador o empresario esté al corriente de sus obligaciones con la seguridad social ya que en los supuestos previstos en el artículo 124.2 no se establece la obligatoriedad del ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o bien que esté al corriente de sus habitaciones con la seguridad social, estableciendo dicho precepto, en su apartado b), que el solicitante debe contar con un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período no inferior a un año; aun cuando el artículo 129 del Real Decreto 557/2011 establezca la aplicación preceptiva de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) respecto de los supuestos de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no lo son para los supuestos de arraigo social.

Existen muchas sentencias judiciales que confirman la tesis de Legalteam y también muchas otras que opinan lo contrario.

Ante este dilema es necesario señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, el Tribunal Supremo ha procedido admitir recursos de casación con base en el art. 88.2.a) LJCA , precisando que la cuestión tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo -por período de un año- firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).

Estamos pendientes, muy pendientes, por su extrema importancia, de qué es lo que finalmente dicta el Tribunal Supremo en este sentido.

Desde Legalteam seguimos manteniendo la tesis de que el extranjero no tiene por qué demostrar algo que no es de su competencia pues lo que establece el artículo 124 b) es que cuente con un contrato de trabajo no inferior a un año. Las circunstancias de solvencia económica de la empresa o empleador o si la empresa o empleador tiene deudas con Hacienda o Seguridad Social es problema de la empresa o empleador; no del trabajador. Son circunstancias ajenas al trabajador y no puede pedírsele al extranjero que acredite algo que no es de su competencia.

Tanto el artículo 50 c) como el 51.1 f) –ambos del Reglamento de Extranjería- se refrieren a uno de los requisitos y a un supuesto de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. Pero es que el arraigo social no es un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena –que en este caso los sujetos legitimados para su presentación son los empresarios o empleadores- aún cuando lleve implícito el derecho del extranjero a trabajar por cuenta ajena.

Es en el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando la administración podría exigirle al empresario o al empleador la acreditación de exigencias concretas que estime la administración de acuerdo con los dispuesto en los mencionados preceptos reglamentarios.

Pero es que, reiteramos, en el caso del arraigo social la solicitud no la presenta el empresario o empleador sino el extranjero (personalmente, como dice el artículo 46.1 del Reglamento) y se refiere a una solicitud de autorización residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social, al amparo del artículo 45.2 b) del Reglamento). Ello significa que el extranjero solicitante deberá probar los requisitos previstos para la autorización, de modo que bajo ningún concepto puede trasladársele la carga probatoria al extranjero, dispuesta por la norma para otros supuestos y para otras personas como lo son para empleadores o empresarios en el caso de las solicitudes de un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena que en ese caso son estos (empresarios o empleadores) quienes realizan la solicitud y no el extranjero. Es en ese caso cuando el empresario o empleador deberá acreditar que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo para conseguir a favor del extranjero el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Entre los requisitos para el otorgamiento de los permisos de residencia y trabajo por cuenta ajena el apartado c) del artículo 50 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería exige “que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de la Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente se podrá requerir además al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial”.

Por su parte, el artículo 53.1 del Reglamento dispone que “la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: (…) f) cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo o bien cuando siendo requerido para ello en los términos establecidos en el artículo 51 no acredite los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo”.

No olvidemos tampoco que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por su parte, deja bien claro que “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”. ¿Acaso no vulnera entonces, además, la Administración, la Ley 39 a la vista de todo lo expuesto? Los requisitos de que la empresa o empleador haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen de la seguridad social o que acredite los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo viene referido en el artículo 50 c) del Reglamento a las solicitudes de Permiso de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena (artículos 48 a 50) que tiene una relación disímil de la residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social) –artículos 45 a 47- y un procedimiento también diverso y con distinta distribución sistemática: la autorización de residencia temporal (Capítulo I del Título IV) y la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo (Capítulo II del Título IV), instaurando pues el texto reglamentario un régimen jurídico diferenciado para esas situaciones, destacando en cuanto al procedimiento que, en el caso de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales “… deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación” (art. 45.1) mientras que en el supuesto de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena quien deberá presentar personalmente o a través de quien tenga atribuida la representación legal empresarial es el empleador o empresario que pretenda contratar a un trabajador extranjero no residente en España” (art. 51.1).

El Art. 124. 2 del RD 557/2011 deja bien claro que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por arraigo social a los extranjeros que:

“acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

  • a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
  • b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

o 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

o 2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

  • c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”.

Dicho esto no se le puede exigir a un extranjero más requisitos que los enumerados por la Normativa ni endilgarle al extranjero la carga probatoria de algo que no es de su incumbencia como el hecho de que la empresa/empleador no se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) o que no garantice que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo o que no se encuentra dada de alta en la Seguridad Social o que tiene deudas con la Seguridad Social.

Un tema, jurídicamente, interesante. Muy interesante. Y que afecta a miles y miles de extranjeros que ven en este supuesto una de las vías para regularizar su situación en España. Por esta razón reiteramos que estamos pendientes, muy pendientes, por su extrema importancia, de qué es lo que finalmente dicta el Tribunal Supremo en este sentido.

 

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