La Audiencia Nacional le quita la razón a la DGRN y obliga a que se le conceda la nacionalidad a una ecuatoriana que aportó certificado de penales emitido electrónicamente

audiencia nacional

Que el procedimiento de Nacionalidad Española por Residencia es complicado; que la celeridad en estos procedimientos no es más que una quimera; que además hay que pagar dinero en tasas, en exámenes…. ya lo sabemos. Qué os vamos a contar. Ahora bien, que si a eso le sumamos que la DGRN a veces se pasa tres pueblos a la hora de mirar con lupa los documentos ya tiene “wasa”.

Como sabemos también, uno de los documentos que deberá aportar el solicitante es el certificado de antecedentes penales de su país de origen pero parece ser que la DGRN no acaba de entender que los tiempos cambian y que ahora muchos de los documentos que se emiten en nuestros países de origen pueden ser emitidos de forma electrónica. Es lo que le ha pasado a una ciudadana ecuatoriana que al solicitar la nacionalidad Española por Residencia aportó un certificado de antecedentes penales emitido electrónicamente por su país. Pero la DGRN y dijo que “no; nacionalidad denegada”.

A esta ciudadana ecuatoriana no le quedó más remedio que iterponer un Recurso Contencioso ante la Audiencia Nacional y finalmente ha sido la justicia quien le dado la razón.

Basó la Administración la denegación en que la solicitante no había justificado buena conducta cívica, puesto que el certificado de antecedentes penales de su país de origen aportado al expediente carecía de fecha de expedición. Señala la Sala que, si bien es cierto que se aportó un certificado de las autoridades ecuatorianas en el que no consta fecha de emisión, ya que se emite electrónicamente, sin embargo no le es imputable al promotor del expediente una determinada práctica administrativa en la forma de determinarse el contenido y forma de los certificados emitidos por las autoridades de su país de origen. Así, si dicha certificación permitía dudas acerca de su interpretación en los hechos certificados debería haber sido complementada por la oficina del Registro Civil conforme los arts. 30 de la LRC y 89 del RRC, sin que en ningún caso se hubiera requerido a la promotora a tales efectos la subsanación de su petición con claro incumplimiento de lo preceptuado en el art. 71.1 de la LRJPAC.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 3.ª

RECURSO Núm: 2989/2014

Ponente Excmo. Sr. ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número2989/2014, se tramita a instancia de Dñ.ª. Leticia, representada por la Procuradora Dñ.ª. María José González de la Malla, y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán, contra Resolución de la DGRN, por delegación del Ministro de Justicia, de 31-7-2014 denegatoria de la nacionalidad por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- La parte indicada interpuso en fecha 26/2/2015 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: “que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y por formalizada la Demanda contra la Resolución de 31/07/2014 dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, Ministerio de Justicia, y tras los trámites oportunos, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación del presente Recurso, revoque la resolución recurrida y declare el derecho de la recurrente a la concesión de nacionalidad española por residencia, con imposición de costas.”.

2.- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: “Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso con imposición de costas a la parte recurrente”.

3.- Contestada la demanda quedaron los autos conclusos para sentencia Por providencia de 21 de junio de 2016 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 5 de julio de 2016, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D.ª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.- En el presente recurso se impugna la resolución de la DGRN, por delegación del Ministro de Justicia, de 31-7-2014 denegatoria de la nacionalidad por residencia.

La denegación se basa en que: ” no ha justificado buena conducta cívica conforme a lo previsto en el artículo 22.4 del Código Civil, puesto que según consta en la documentación que obra en el expediente el certificado de antecedentes penales de su país de origen NO CONSTA LA FECHA DE EXPEDICIÓN DEL MISMO, DE MODO QUE NO ES POSIBLE COMPROBAR SU VIGENCIA….Que la interesada no ha justificado el requisito de residencia legalmente exigido porque el plazo de dos años de esta no se ha cumplido con continuidad en el tiempo inmediatamente anterior a la petición ( artículo 22.3 del Código Civil ), ya que según consta en la documentación que obra en el expediente la interesada no ha estado en posesión de la preceptiva autorización de residencia desde 7/11/2012, hasta 12/06/2013. ” (sic).

2.- La recurrente, nacional de Ecuador, solicitó la nacionalidad española por residencia el 11-9-2012, con residencia legal desde el 7-5-2008.

La acreditación de los requisitos necesarios para la adquisición de la nacionalidad española es una carga que lógicamente ha de asumir el solicitante, ya de inicio, al presentar su solicitud, en concordancia con el art. 221 del RRC cuando determina que: ” El peticionario probará los hechos a que se refieren los cinco primeros números del artículo anterior “.

El art. 220 del RRC entre las indicaciones que se han de reflejar en la solicitud de nacionalidad por residencia establece que se indicará especialmente: ” 1.º Menciones de identidad, lugar y fecha de nacimiento del solicitante, si tiene la capacidad exigida al efecto por la Ley española, y nacionalidad actual y anteriores de él y de sus padres.

2.º Su estado civil; menciones de identidad y lugar y fecha de nacimiento del cónyuge y de los hijos sujetos a la patria potestad. Si hubiere contraído ulteriores nupcias se hará referencia a los matrimonios anteriores.

3.º Si está procesado o tiene antecedentes penales. Si ha cumplido el servicio militar o prestación equivalente, exigidos por las leyes de su país, o situación al respecto.

4.º La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares y las circunstancias excepcionales que invoca para la obtención de la carta o de la habilitación.

5.º Las circunstancias que reducen el tiempo exigido; si habla castellano u otra lengua española; cualquier circunstancia de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles, como estudios, actividades benéficas o sociales, y las demás que estime conveniente….”

Por su parte el art. 221 del RRC señala que el peticionario probará los hechos a que se refieren los cinco primeros números del artículo anterior,” Los referidos en los números primero y segundo se acreditarán por certificación del Registro español, en su defecto, por la expedida por Cónsul o funcionario competente de su país, y de no ser esto posible, por cualquier otro medio. La certificación consular, si es posible, hará referencia también a las circunstancias del núm. 3 y a la conducta, que se acreditará, además, por certificado de la autoridad gubernativa local y por el del Registro Central de Penados y Rebeldes “. Se desprende de ello que la certificación consular como forma de justificación de la conducta no tiene un carácter de condición imprescindible, sino que así se hará cuando sea posible, y en todo caso la conducta se acredita por certificación de la autoridad gubernativa local y certificado del Registro Penal de Penados.

El TS en su S. TS de 30-9-2008 (Rec. 3388/2004 ) confirmando la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 29-1-2004 (Rec. 973/2002 ) se pronuncia sobre el alcance de los arts. 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil.: ““” Pues bien, es claro que en este caso no se aportó el certificado de antecedentes penales del país de origen. Pero ello no implica que la solicitud de concesión de la nacionalidad española hubiera de ser denegada, pues no le falta razón a la sentencia impugnada cuando observa que el art. 221 del Reglamento del Registro Civil no configura dicho requisito como insoslayable, sino que usa la expresión “si es posible”. Esto significa que, cuando consta la existencia de dificultades notables -y no imputables a desidia del interesado- para la obtención de dicho certificado, la Administración española puede prescindir del mismo; máxime teniendo en cuenta que, siempre según el referido precepto reglamentario, la buena conducta cívica debe acreditarse, en todo caso, “por certificado de la autoridad gubernativa local y por el del Registro Central de Penados y Rebeldes”. Dado que la solicitante había acreditado su buena conducta cívica por este último medio y dado, asimismo, que el Consulado de Marruecos no expedía el certificado por razones ajenas a la diligencia de la solicitante, la ponderación de las circunstancias hecha por el tribunal a quo debe reputarse correcta: la buena conducta cívica debía tenerse por acreditada aun en ausencia del certificado de antecedentes penales del país de origen.

Por si lo anterior no bastase, es útil añadir que tenía razón la solicitante cuando decía que el art. 22.4 CC no establece un modo tasado para acreditar la buena conducta cívica, por lo que ésta puede ser probada por cualquier medio admisible en derecho. Es más, los arts. 220 y 221 del Reglamento del Registro Civil no pueden considerarse desarrollo reglamentario de dicho art. 22.4 CC, que es la norma legal que impone la carga de acreditar la buena conducta cívica para obtener la nacionalidad española por residencia; y ello sencillamente porque el Código Civil no hace ninguna remisión al reglamento en materia de nacionalidad. Los preceptos reglamentarios aquí examinados son sólo desarrollo o complemento de la Ley del Registro Civil; pero ésta última ni regula los requisitos para la concesión de la nacionalidad española -lo que no le corresponde- ni tampoco contempla, al regular los expedientes de nacionalidad en sus arts. 63 y siguientes, la aportación de certificado de antecedentes penales del país de origen del solicitante. Todo esto quiere decir, en pocas palabras, que el requisito en cuyo incumplimiento funda el Abogado del Estado el presente recurso de casación es de naturaleza puramente reglamentaria, careciendo de apoyo alguno en normas con rango de ley. De aquí no se sigue necesariamente la ilegalidad de las citadas normas reglamentarias, lo que en ningún caso ha sido debatido ni pedido en el curso de este proceso. Pero ciertamente sí se sigue la legitimidad de que su alcance sea determinado, como hizo la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. “““.

Hemos de comenzar señalando que, en el caso de autos, la solicitud de nacionalidad se efectuó sobre un modelo proforma acompañando una serie de documentos siéndole admitida a trámite sin objeción alguna por parte de la oficina del Registro Civil de Linares (si la DGRN considera que el expediente no estaba completo por no haberse aportado la documentación preceptiva en forma válida y eficaz lo debería haber devuelto al Registro Civil a los efectos derivados de la aplicación del art. 71-1 de la LRJ- PAC ).

Así, en el presente caso, según se desprende del expediente, la Administración reconoce que el recurrente reúne los requisitos generales exigidos para la concesión de la nacionalidad solicitada. Sin embargo, se deniega la solicitud por considerar que no ha justificado suficientemente buena conducta cívica y ello no por razones de fondo (concurrencia de hechos o circunstancias que reflejen un comportamiento asocial o incívico) sino por un motivo formal y ciertamente singular: por entender que el certificado de antecedentes penales de su país de origen carece de fecha de expedición. Debe recordarse que el artículo 71-1 de la Ley 30/1992, exige advertir la existencia de los defectos que pueden ser subsanados. No consta que se permitiese al interesado subsanar la petición en los términos establecidos en el artículo 71-1 de la Ley 30/1992. Dicho precepto impone que ” Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42 “. La dicción del precepto no deja lugar a dudas, siendo de preceptivo cumplimiento, de suerte que si el órgano encargado de tramitar o resolver entendía que la solicitud y sus documentos no reunían los requisitos necesarios, debió dar la oportunidad al peticionario para subsanar los defectos, que a tenor del artículo 71-1 eran subsanables ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso – administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 4 Febrero 2003, rec. 3437/2001, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 31 Enero 2008, rec. 4329/2004; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5.ª, Sentencia de 27 Abril 2007, rec. 9501/2003; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 3 Febrero 2014, rec. 2473/2012; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 27 Noviembre 2013, rec. 3212/2012 ), en lugar de guardar silencio, para posteriormente denegar la petición so pretexto de un defecto documental sobre el que nada se dijo hasta entonces, manteniendo al interesado en la creencia de que sus documentos no merecían reproche para producir efectos.

A mayor abundamiento hemos de concluir que ello, esa acreditación positiva con cargo del promotor de la conducta en su país de origen y de que esta es intachable, SI se ha se ha producido en el caso de autos pues se ya de inicio se aportó un certificado de las autoridades ecuatorianas en el que no consta fecha de emisión ya que se emite electrónicamente pero vemos que tal documento se apostilla el 11-6-2012. Así, no existe base alguna para cuestionar la trascendencia probatoria del mismo en lo que interesa respecto de la buena conducta cívica en el país de origen del solicitante. No le es imputable al promotor del expediente una determinada práctica administrativa en la forma de determinarse el contenido y forma de los certificados emitidos por las autoridades de su país de origen y si dicha certificación permitía dudas acerca de su interpretación en los hechos certificados debería haber sido complementada por la propia oficina del Registro Civil conforme los arts. 30 de la LRC y 89 del RRC, sin que, como hemos visto, en ningún caso se haya requerido a la promotora a tales efectos con claro incumplimiento de lo preceptuado en el art. 71-1 de la LRJ-PAC.

En este extremo, este certificado ha de complementarse y ponerse en relación con el pasaporte íntegramente fotocopiado y con el informe de la DGP y de la GC de 25-3-2014 (bastante después de solicitar) que hace constar que la recurrente carece de antecedentes en España sin que se reflejen órdenes de búsqueda internacional (la valoración de la buena conducta cívica no se agota geográficamente con la trayectoria vital del promotor en España y en su país de origen y de ahí la relevancia probatoria de este informe de la DGP y GC toda vez que la carga de la prueba no se puede llevar al extremo de exigir que se aporte certificado de penales de todos los países a los que la recurrente se pudiera haber desplazado sin el uso de pasaporte).

Por tanto, pese a la actuación omisiva de la Administración en las exigencias de subsanación documental que pudieran objetivarse y por ello objetarse a la solicitud, en el expediente administrativo había datos bastantes para entender acreditado el requisito cuestionado lo que unido a una interpretación ponderada de las exigencias normativas formales sobre la acreditación de los requisitos a acreditar lleva a considerar cumplidas las mismas por la recurrente y por ello desapareciendo el primer motivo de denegación de la nacionalidad señalado por la resolución impugnada.

3.- En cuanto al segundo motivo de denegación, el artículo 22.1 del Código Civil, establece que para la concesión de la nacionalidad por residencia se exigen, con carácter general, diez años de residencia, debiendo ser la residencia ” legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición “, según reza el número 3 del citado artículo. Este plazo en el caso de autos es de dos años ya que la recurrente es nacional de origen de país iberoamericano.

Pues bien, el cumplimiento de tal requisito objetivo exige la concurrencia de las tres circunstancias de: a) legalidad de la residencia, lo que supone la sujeción a las normas sobre extranjería establecidas; b) continuidad o no interrupción del plazo; y c) que tal periodo de residencia corresponda al momento inmediatamente anterior a la solicitud.

La residencia legal implica la permanencia en el territorio español amparada en el régimen de autorizaciones que regula la legislación de extranjería, en el caso de autos la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio y posteriormente sustituido por el reglamento aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre. El artículo 29-3 de la citada Ley Orgánica dispone que son extranjeros residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o permanente. Al efecto la S. TS de 3 mayo 2001 (Recurso de Casación núm. 8289/1996 ) señala que:”“” En este sentido, la Sentencia de 7 de noviembre de 1999, recordando lo ya declarado en la Sentencia de la Sala de lo Civil, de 19 de septiembre de 1988, la expresión “residencia legal” procede aplicarla siempre y cuando la residencia se ajuste a las exigencias prevenidas por la Legislación, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España a la que se remite dicha Sentencia.

Si el período de permanencia a computar transcurrió antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1985, el concepto de “residencia legal” deberá interpretarse según los términos establecidos en el Decreto 522/1974, de 14 de febrero ( arts. 14 y siguientes), y, si se trata de un período posterior, habrá que atender a lo dispuesto en el art. 13.2 de la Ley 7/1985, en el que se establece que: (La residencia de los extranjeros, será autorizada por el Ministerio del Interior atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuenta la existencia o inexistencia de antecedentes penales del solicitante y si dispone en España de medios de vida suficientes para el período de tiempo que solicita. Cuando se pretenda residir en España, mediante el desarrollo de una actividad lucrativa, laboral o profesional, la concesión de residencia se regirá, además, por las disposiciones del Título III).

En dicho Título, se precisa, en síntesis, que, además del permiso de residencia, los extranjeros que pretendan ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.”““. En igual sentido la S. TS. de 17 noviembre 2001 (Recurso de Casación núm. 7946/1997 ).

En el caso de autos la documentación obrante en el expediente refleja que la residencia legal iniciada el 7-5-2008 mediante un permiso de residencia temporal se mantiene ininterrumpida, tras una renovación, hasta el 7-11-2012, presentándose la solicitud de nacionalidad el 11-9-2012.

La Administración basa su denegación en que con posterioridad a la solicitud, cuando venció la validez del permiso de residencia temporal que daba cobertura hasta el 7-11-2012, la actora no solicitó la renovación hasta el 12-6-2013, siéndole concedida una TFRC con vigencia hasta el 11-6-2018.

Ya hemos indicado que no puede confundirse lo que es residencia legal con la simple permanencia física en territorio español, sin que nada avale que el certificado policial no recoja fielmente el devenir de la residencia legal en España y las autorizaciones que se han concedido respecto a la hoy recurrente.

De igual manera a la recurrente le era y le es aplicable el plazo especialmente privilegiado de dos años como nacional de Ecuador y teniendo en cuenta que el plazo de la residencia legal se exige inmediatamente anterior a la solicitud ( art. 22-3 del CC ), tal y como asume la propia resolución recurrida, en lo que interesa a al requisito cuestionado (cumplimiento del plazo de residencia legal) no ha de estarse a cuál es la situación legal de la residencia posterior a la solicitud. Dada la normativa legal, a los efectos del cómputo del plazo de residencia legal, su continuidad y su efectividad, no pueden tenerse en cuenta interrupciones de la residencia legal posteriores a la solicitud sin perjuicio de que ello – la estancia irregular – pudiera incidir en el cumplimiento de algún otro requisito exigible de cara a la obtención de la nacionalidad por residencia y que sí trasciende de la data de la fecha de la solicitud pero que en el caso de autos no le es opuesto a la actora por la resolución recurrida (ni siquiera se plantea argumentalmente en la contestación a la demanda).

Por todo ello el recurso ha de estimarse.

4.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dñ.ª. Leticia contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho reconociendo el derecho del recurrente a obtener la nacionalidad española por residencia.

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente resolución es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo y que se preparará ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS contados desde el siguiente a su notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el deposito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009 (la exigencia de este depósito es compatible con el devengo de la tasa exigida por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en vigor desde el 22 de dicho mes y año).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

D.ª.ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO D.ª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

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