Otra sentencia confirma que la Administración se equivoca al denegar la solicitud de Arraigo Social por “culpa” de la empresa o empleador.

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El dilema del Arraigo Social: ¿Quién tiene la razón? ¿Los Jueces o la oficina de Extranjeros?

¿Qué pasa si la empresa o el empleador que me hace el contrato de trabajo para acceder a un Permiso de Residencia en España tiene deudas con Hacienda o tiene algún problema? Si deniegan los “papeles” por culpa de la empresa o empleador que te hace el contrato de trabajo, recurre. No te pueden denegar los “papeles” por culpa de la empresa o empleador. Basta ya de este tipo de prácticas por parte de la oficina de extranjería.

No nos cansaremos de dar gracias al Estado de Derecho por la existencia de la Justicia. Si no existieran los jueces –imparciales- nos encontraríamos con una Administración (oficinas de extranjería) que seguiría haciendo y deshaciendo a su antojo; interpretando la Normativa de manera casi siempre restrictiva.

Hoy vamos a detenernos en las causas más frecuentes de denegación en aquellas solicitudes de Autorización de Residencia temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Social):

  • La empresa/empleador no se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).
    • La empresa/empleador no garantiza que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.
    • La empresa no se encuentra dada de alta en la Seguridad Social.
    • La empresa/empleador tiene deudas con la Seguridad Social

Primero vamos a destacar que la solicitud de Autorizaciones de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Social), es supuesto amparado en la siguiente Normativa:

  • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (art. 31.3)
    • Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos del 62 al 66 y del 123 al 130).
    • Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.
    • Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La no demostración de medios económicos o la supuesta imposibilidad por parte de la empresa o empleador de no poder garantizar continuidad laboral es una de las causas de denegación más frecuentes que nos encontramos a la hora de que un extranjero solicite bajo el supuesto de Arraigo Social su permiso en España. Pero ¿por qué la Oficina de Extranjero endilga al solicitante, es decir, al extranjero, la carga probatoria de la solvencia de la empresa o los problemas que pueda tener la empresa o empleador?

Nos encontramos aquí con dos visiones y dos puntos de vista totalmente diferentes. Por un lado una Administración que exige que el extranjero tenga que demostrar la solvencia económica de la empresa o empleador o que dicho empresario o empleador esté al corriente de pago de sus obligaciones fiscales con Hacienda o Seguridad Social; y por otro lado, la opinión de los jueces que estiman todo lo contrario.

La Oficina de Extranjeros se ampara en que debe concurrir el requisito previsto en el artículo 124.2.b) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 consistente en “Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año”. Tomad nota y fijaros bien de lo que dice el texto legal. ¿En algún lado notáis que se diga algo de la empresa o el empleador?

Existe jurisprudencia sobrada que estima todo lo contrario que cree la Administración, por ejemplo, una sentencia (139/2014) del TSJ de Andalucía y otra sentencia del mencionado Tribunal, de 10 de junio de 2013, rec. 1220/2012.

Ambas sentencias establecen diferencias entre las solicitudes de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y la residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social en este caso), llegando a la conclusión de que en las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, para cuya solicitud sólo están legitimados los empleadores o empresarios es a éstos a los que hay que referir la acreditación de las exigencias concretas que la Administración estime oportunas de acuerdo con lo dispuesto en los mentados preceptos reglamentarios.

Por el contrario, cuando la solicitud es formulada por el propio extranjero y se refiere a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo), el extranjero solicitante ha de probar los requisitos previstos para la autorización, de modo que no puede trasladársele carga probatoria alguna dispuesta por la Norma para otros supuestos y para otras personas, como es la impuesta al empleador o empresario respecto de la acreditación de encontrarse “al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias” para conseguir a favor del extranjero la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

No se trata de impedir a la Administración en su lucha contra el fraude, la indagación de la situación de la empresa contratante, pues en definitiva es el desarrollo de una actividad laboral en nuestro país el objetivo de la solicitud presentada. Dicho esto, incluso de aceptarse que son extrapolables al caso los requisitos exigidos para las autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, se desconoce el destino de las investigaciones de la Inspección de Trabajo sobre la empresa contratante, cuyas afirmaciones adolecen del necesario detalle y concreción; por lo que a falta de mayor motivación y de un mínimo soporte justificativo aquella conclusión no constituye más que un mero juicio de valor. Por tanto , constando un contrato de trabajo de un año de duración, y cumpliendo el solicitante con los demás requisitos exigidos normativamente no habría nada más que valorar en cuanto a la empresa o empleador se refiere.

El extranjero no tiene por qué demostrar algo que no es de su competencia pues lo que establece el artículo 124 b) es que cuente con un contrato de trabajo no inferior a un año. Las circunstancias de solvencia económica de la empresa o empleador o si la empresa o empleador tiene deudas con Hacienda o Seguridad Social es problema de la empresa o empleador; no del trabajador. Son circunstancias ajenas al trabajador y no puede pedírsele al extranjero que acredite algo que no es de su competencia.

Tanto el artículo 50 c) como el 51.1 f) –ambos del Reglamento de Extranjería- se refrieren a uno de los requisitos y a un supuesto de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena. Pero es que el arraigo social no es un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena –que en este caso los sujetos legitimados para su presentación son los empresarios o empleadores- aún cuando lleve implícito el derecho del extranjero a trabajar por cuenta ajena.

Es en el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando la administración podría exigirle al empresario o al empleador la acreditación de exigencias concretas que estime la administración de acuerdo con los dispuesto en los mencionados preceptos reglamentarios.

Pero es que, reiteramos, en el caso del arraigo social la solicitud no la presenta el empresario o empleador sino el extranjero (personalmente, como dice el artículo 46.1 del Reglamento) y se refiere a una solicitud de autorización residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social, al amparo del artículo 45.2 b) del Reglamento). Ello significa que el extranjero solicitante deberá probar los requisitos previstos para la autorización, de modo que bajo ningún concepto puede trasladársele la carga probatoria al extranjero, dispuesta por la norma para otros supuestos y para otras personas como lo son para empleadores o empresarios en el caso de las solicitudes de un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena que en ese caso son estos (empresarios o empleadores) quienes realizan la solicitud y no el extranjero. Es en ese caso cuando el empresario o empleador deberá acreditar que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo para conseguir a favor del extranjero el permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Entre los requisitos para el otorgamiento de los permisos de residencia y trabajo por cuenta ajena el apartado c) del artículo 50 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería exige “que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de la Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente se podrá requerir además al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial”.

Por su parte, el artículo 53.1 del Reglamento dispone que “la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: (…) f) cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo o bien cuando siendo requerido para ello en los términos establecidos en el artículo 51 no acredite los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo”.

No olvidemos tampoco que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 89.2 deja bien claro que “En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”. ¿Acaso no vulnera entonces, además, la Administración, la Ley 30 a la vista de todo lo expuesto? Los requisitos de que la empresa o empleador haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen de la seguridad social o que acredite los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo viene referido en el artículo 50 c) del Reglamento a las solicitudes de Permiso de Residencia y Trabajo por Cuenta Ajena (artículos 48 a 50) que tiene una relación disímil de la residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social) –artículos 45 a 47- y un procedimiento también diverso y con distinta distribución sistemática: la autorización de residencia temporal (Capítulo I del Título IV) y la Autorización de Residencia Temporal y Trabajo (Capítulo II del Título IV), instaurando pues el texto reglamentario un régimen jurídico diferenciado para esas situaciones, destacando en cuanto al procedimiento que, en el caso de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales “… deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación” (art. 45.1) mientras que en el supuesto de la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena quien deberá presentar personalmente o a través de quien tenga atribuida la representación legal empresarial es el empleador o empresario que pretenda contratar a un trabajador extranjero no residente en España” (art. 51.1).

El Art. 124. 2 del RD 557/2011 deja bien claro que se podrá conceder una autorización de residencia temporal por arraigo social a los extranjeros que:

“acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

  • a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
  • b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

o 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

o 2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

  • c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”.

Dicho esto no se le puede exigir a un extranjero más requisitos que los enumerados por la Normativa ni endilgarle al extranjero la carga probatoria de algo que no es de su incumbencia como el hecho de que la empresa/empleador no se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) o que no garantice que dispone de medios económicos, materiales y personales para su proyecto empresarial y para las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo o que no se encuentra dada de alta en la Seguridad Social o que tiene deudas con la Seguridad Social.

Entonces ¿qué hacer si la Administración nos deniega el Arraigo alegando estas razones? Pues evidentemente no perder el tiempo interponiendo potestativamente un Recurso de Reposición sino ir directamente a un Recurso Contencioso Administrativo para que el extranjero pueda hacer valer sus derechos.

Acceda aquí a una nueva sentencia -acabadita de salir del horno- que confirma nuestra postura; que la oficina de Extranjeros no puede tomar en cuenta los “problemas” de la empresa a la hora de conceder el Arraigo Social.

otra sentencia de medios economicos denegacion arraigo culpa empresa de mayo 2015

En vídeo:

En Vídeo: Legalteam denuncia las denegaciones de las oficinas de extranjería en España de aquellas personas que solicitan los “papeles” bajo el supuesto de Arraigo Social.

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12 Respuestas

  1. Mirta Ruiz dice:

    no vivo en España pero sé del trabajo que realizan y les admiro por su perseverancia y logros……sé de su profesionalidad , por esa razón, desdde donde vivo, isempre trato de poner un granito de arena para que los que sí están cerca de ustedes y les necesitan, acudan con la seguridad de que serán bien atendidos y sus problemas escuchados…Felicidades y sigan adelante…bendiciones

  2. Luis Gustavito2020 dice:

    Otro paso de avance en la lucha de los derechos y la justicia de los inmigrantes: la oficina de Extranjeros no puede tomar en cuenta los “problemas” de la empresa a la hora de conceder el Arraigo Social. Muy bien!!

  3. Marcelo dice:

    menos mal que los tribunales a veces corrigen el mal trabajo que se hace

  4. Magela dice:

    no entiendo porque si las leyes estan escritas bien claras en cuanto al Arraigo, no se cumplen como debe ser

  5. Anna dice:

    Lo que no se entiende es que la administración vaya en contra de las sentemcias de loa jueces.

  6. Carla Lupe dice:

    se hace con toda intencion para que el afectado tenga que recurrir a apelar el proceso y se alargue la tramitacion

  7. robin ayala dice:

    lo unico que hhace esto es demorar , dilatar y perjudicar economicamente a los solicitantes

  8. Teri Colon dice:

    de acuerdo, son pifias de la Administracion y el Estado que nunca debieran suceder

  9. olmel Torga dice:

    menos mal que legalteam con pleno compremetimiento se hace eco de situaciones como estas para que se conozcan y llegue a la opinion publica

  10. j Ambar dice:

    se deberian empezar a poner multas por daños y perjurios, a ver si asi empiezan a hacer las cosas bien

  11. Nany Solis dice:

    se publican las que se revocan, que hay de las que no corren con esta suerte?

  12. Sonnywylfreed dice:

    Muy buenas a todos por fa quiero saber si el informe de la policía puede causar problemas a la hora de pedir el Arraigo.
    Y si el alguien pendiente de un juicio puede obtener sus tarjeta de residencia antes que salga la decisión del juez
    Gracias

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