¿Qué se entiende por “residencia legal y continuada” a la hora de solicitar la Nacionalidad Española?

10 octubre, 2018

Ya sabemos que el artículo 22 del Código Civil español, a la hora de solicitar la Nacionalidad Española por Residencia nos establece a los cuántos años de residir en España el extranjero puede solicitar la Nacionalidad.

Según el artículo 22.1 del Código Civil, para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

Según el artículo 22.2 del Código Civil, bastará el tiempo de residencia de un año para:

El que haya nacido en territorio español.
El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.
El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.

En este sentido, destacar que muchas personas creen que la Nacionalidad Española se puede solicitar por matrimonio con español/a. Aclaremos que NO. La Nacionalidad Española NO se puede solicitar por ser cónyuge de un/a español/a. El hecho de ser cónyuge de un/a español/a, lo que beneficia es en cuanto a al tiempo que se lleve de residencia. Es decir; que puede solicitarla al año de residencia legal y continuada en territorio español.

Pongamos dos ejemplos:

Ciudadano de Pakistán cónyuge de ciudadana española. Si no estuviera casado con esta ciudadana española se vería obligado a solicitar la Nacionalidad Española a los 10 años de residencia legal según el artículo 22.1 del Código Civil; pero al ser cónyuge de una ciudadana española, podría solicitar la Nacionalidad Española por Residencia al año de residencia legal; al amparo del artículo 22.2 del Código Civil.
Ciudadana cubana cónyuge de ciudadano español. Si no estuviera casado con este ciudadano español se vería obligado a solicitar la Nacionalidad Española a los 2 años de residencia legal según el artículo 22.1 del Código Civil; pero al ser cónyuge de un ciudadano española, podría solicitar la Nacionalidad Española por Residencia al año de residencia legal; al amparo del artículo 22.2 del Código Civil.

Muchas personas, con bastante frecuencia, nos preguntan si por ser Pareja de Hecho (inscrita esta Unión Estable o no en un Registro Público) pueden solicitar la Nacionalidad Española por residencia al año de residencia legal. La respuesta es no. El hecho de que el art. 2 y el 2 bis del RD Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo permita bajo este supuesto acceder una tarjeta de residencia temporal (Tarjeta de Familiar de Comunitario de 5 años), NO significa que bajo ese mismo supuesto podamos solicitar la Nacionalidad Española por Residencia al año de residencia legal y continuada en territorio español. Quienes tengan una Tarjeta de Familiar de Comunitario por ser Pareja de Hecho de un/a español/a se verán obligados a solicitar la Nacionalidad Española por Residencia según lo estipulado en el artículo 22.1 del Código Civil.

Lo que se debate y se discute es qué se entiende por “residencia legal y continuada”; un concepto sobre el que a día de hoy está provocando dolores de cabeza y se está convirtiendo en el principal motivo de denegación de las solicitudes.

El criterio de la Dirección general de los Registros y el Notariado (DGRN) es extremadamente restrictivo:

a) Si solicitamos la Nacionalidad por 10 años de residencia: las salidas de España no puede ser superiores a 6 meses en esos 10 años (algo absurdo y que vulnera derechos de los trabajadores que tienen el legítimo derecho, si trabajan, de un mes de vacaciones.

b) Si utilizamos otros plazos (los de 5, 2 o 1 año): Las salidas de España no pueden superar 3 meses en ese período.

Ahora bien, ¿qué opinan los jueces al respecto?

La Audiencia Nacional, siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo ha aclarado que debemos entender por “residencia continuada”. En palabras del mencionado Tribunal tenemos que:

“La doctrina de la Sala del TS (por todas STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 15 julio 2002 Recurso de Casación núm. 4290/1998 ) es clara: residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición no quiere decir prohibición absoluta de salir del territorio nacional durante ese periodo, de modo que (S. TS Sala 3 Sec. 6ª 23-11- 2000) la no presencia física ocasional y por razones justificadas del territorio español no presupone el incumplimiento del requisito de residencia continuada siempre que no se traslade la residencia habitual y por ende el domicilio fuera del territorio español. La última de las sentencias citadas hace hincapié en que no se puede confundir el concepto de residencia, entendido éste en sentido técnico jurídico de residencia determinante del domicilio y que por tanto debe ser entendida como residencia habitual, con el de presencia física.

Así esta Sala viene entendiendo que la efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios.

Es por ello que lo determinante no es la ausencia en sí mismo considerada sino ver si estamos o no ante un caso de efectiva desvinculación y ha de tenerse presente que la/s ausencias para ser relevante/s deben enmarcarse en el plazo de residencia legal exigible al caso” (SAN de fecha 6 de abril de 2017, Rº 2884/2014).

De la sentencia traída a colación caben destacar 3 puntos para determinar si la residencia ha sido continuada o no. Estos son:

a) Residencia continuada no implica prohibición absoluta de salir del territorio español;

b) La ausencia ocasional de España es admisible por razones justificadas (visita a familiares, cuestiones de salud, por mencionar algunas, pues debe realizarse un análisis concreto en cada caso) y;

c) A pesar de las ausencias, lo importante es mantener la vinculación con España.

En la práctica es recomendable salidas puntuales por cada año que se requiere de residencia en España. Por ejemplo, salidas en el mes de agosto correspondientes a las vacaciones de verano.

Lo anterior no implica que puedan existir ausencias superiores del territorio español. Sin embargo, en esos casos lo más probable es que en principio sea denegada la nacionalidad española por residencia y posteriormente sea concedida al recurrir dicha decisión, siempre y cuando se demuestre la justificación de dichas ausencias (visita a familiar por problemas de salud en el extranjero, realización de algún curso que no sea dictado en España, etc.) y que nunca se perdió la vinculación con España (el solicitante tiene otros familiares en este país, ha trabajado o estudiado antes y después de la ausencia, tiene alguna propiedad en España, etc.).

A título anecdótico, merece la pena señalar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de mayo de 2013, Rº 464/2012, pues a través de ella se le dio la razón a la extranjera recurrente a pesar de haber estado ausente del territorio español por 3 años consecutivos (1 año anterior a la solicitud de la nacionalidad española por residencia y los 2 años siguientes a la referida solicitud).

Los motivos por los cuales se le concedió la nacionalidad española por residencia a pesar de su larga ausencia fueron los siguientes:

“El conjunto de circunstancias que concurren en la interesada y que acabamos de referir en lo esencial acreditan una situación de fuerte vinculación con España desde antes de cumplir un año de edad, en cuyo territorio ha residido con sus padres y hermanos, ha crecido y se ha educado, realizando algunos trabajos esporádicos según refleja su historia oficial de vida laboral, si bien nunca ha perdido en el periodo temporal que consideramos su condición de estudiante con dependencia económica de sus padres, y, si bien en el año anterior a la petición de la nacionalidad española cursó estudios en Siria, que continuó en dicho país en los dos años siguientes, no puede ignorarse que en dichas fechas la recurrente gozaba de un permiso de residencia permanente en España con validez indefinida y que la estancia en Siria aparece justificada por razón de sus estudios en Medicina que al parecer no podía seguir en España al haber suspendido aquí el curso de acceso a la Universidad, y prueba de ello es que la demandante retorna a su núcleo familiar en España y se matricula justamente para Medicina en el curso 2011-2012 en la Universidad Complutense de Madrid tras la convalidación de los estudios extranjeros, demostrando todo ello que la interesada no había perdido su vinculación con España, donde seguía teniendo su centro de vida e intereses fundamentales, estando justificada su estancia en Siria por razón de estudios y sin que dicha estancia en el extranjero le hiciera desplazar también su centro vital fundamental.

Corolario de cuanto antecede es que en la fecha de la solicitud de la nacionalidad española el 30-7-2009 la interesada reunía el requisito de la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud que le niega la resolución combatida, sin que en función de las circunstancias expuestas pueda aceptarse la tesis administrativa que niega las notas de habitualidad y efectividad de dicha residencia, debiendo concluirse por todo ello que la estancia justificada por razón de estudios en el extranjero durante el tiempo considerado no supuso la pérdida de la residencia en España con las notas que exige el Código Civil para la adquisición de la nacionalidad pues siguió vinculada al territorio español por el círculo de sus intereses más importantes, demostrando el conjunto de circunstancias concurrentes en la demandante, su inequívoca voluntad de residencia en España y su integración y vinculación con este territorio, siendo de notar, por último, que la jurisprudencia no hace una interpretación literal del requisito de la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud, sino finalista de dicho requisito, adaptándolo a las situaciones particulares para hallar en cada caso la solución más ajustada a Derecho, y sin que ello suponga ignorar en ningún supuesto el meritado requisito, sino su aplicación en función de las concretas y particulares circunstancias de cada caso, evitando así hacer una aplicación mecánica o automática del repetido requisito, que podría conducir a soluciones injustas y desviadas de lo que debe ser una recta interpretación del precepto de referencia.

Por todo ello, y sin más circunloquios, procede la estimación del recurso al estimar la Sala que la ratio decidendi de la resolución puesta en entredicho no se ajusta al ordenamiento jurídico”.

De dicha sentencia es importante destacar que la interpretación para determinar si la residencia ha sido continuada debe ser finalista y no literal. Por esa razón, a pesar de la ausencia de 3 años se le concedió la nacionalidad española por residencia al considerar aspectos tales como:

a) La solicitante había residido en España desde que tenía 1 año;

b) Al momento de solicitar la nacionalidad española ya contaba con una residencia de larga duración;

c) Su ausencia fue debido a que no pudo ingresar directamente a estudiar Medicina (que era su vocación) en una universidad española;

d) A penas tuvo la oportunidad continuó sus estudios en España y:

e) Su círculo familiar más cercano (padres y hermano) continuaron en España mientras ella estudiaba en Siria.

Casos como el anterior son excepcionales, pues no siempre observamos concesiones de nacionalidad española con ausencias tan prolongadas.

A día de hoy nos estamos encontrando que la DGRN está requiriendo, sobre todo en el caso de aquellas personas que utilizan el plazo de los 10 años, documentos con los cuales se pruebe:

Justificación documental de las salidas y entradas que figuren en el pasaporte del promotor correspondientes a los años anteriores a la solicitud de residencia.
Certificado de Movimientos Migratorios, expedido en su caso, por el Organismo Nacional de su país competente.
Informe de vida laboral (…) y/o cualquier otro documento que permita comprobar la residencia efectiva en territorio nacional desde su llegada a España.

Por estas razones recomendamos intentar estar el máximo tiempo posible en territorio español, pero en caso de que haya tenido que ausentarse de España por motivos justificados puede contactarnos para solicitar la nacionalidad española por usted o recurrir dicha decisión en caso que la hayan denegado.

Si nos fijamos bien, no es lo mismo lo que establece la Ley de Extranjería en cuánto a qué tiempo puedo estar fuera de España que el criterio que los jueces y la DGRN están teniendo a la hora de interpretar la residencia legal y continuada pues la Ley de Extranjería establece:

a) Para residentes no comunitarios (Real Decreto 511/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social):

La autorización de residencia temporal (dos años) se extinguirá “por la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un período de un año”. (Art. 162, 2 e)
La vigencia de la autorización de residencia de larga duración se extinguirá “por la permanencia fuera de España durante más de 12 meses consecutivos”. (Art. 166, 1 c).
Tendrán derecho a solicitar una Tarjeta de Larga Duración aquellas personas que logren demostrar cinco años de residencia ininterrumpida en territorio español. La continuidad a no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos. (Art. 148)

b) Para residentes familiares de un ciudadano de la Unión (Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo).

Con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (5 años o menos): La vigencia de la autorización de residencia se extinguirá por la permanencia fuera del espacio europeo durante más de 6 meses consecutivos. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por las ausencias de mayor duración del territorio español que se acredite sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de 12 meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país. Si estás vinculado a una ONG y te has ido fuera de España por ser cooperante, no te afectaría el tiempo que has estado fuera.
Con tarjeta de residencia permanente (10 años): Las interrupciones de residencia no superiores a dos años no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia de larga duración (Art. 11.3)

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