¿Qué significa “estar a cargo” a la hora de solicitar una Tarjeta de Familiar de Comunitario en España?

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En las últimas semanas estamos notando en Legalteam la llegada de muchas personas que vienen a interesarse por este tema. Es que es un supuesto bastante controversial el cómo demostrar que un familiar de un ciudadano comunitario está “a cargo”.

Cuando  pasado 9 de diciembre de 2015 fue modificado el artículo 2 del RD 240/2007 con el RD 987/2015 (ampliación de familiares que pueden ser reagrupados bajo el supuesto de “familia extensa”), muchos extranjeros vieron una oportunidad para reagrupar a aquellos familiares que no estaban contemplados en el 240/2007. Sin embargo, a punto de cumplirse un año de la entrada en vigor, la decepción se apodera de la inmensa mayoría que ve cómo lo que en un principio fue anunciado “como la gran salvación” no ha sido más que un espejismo ante el restrictivo criterio que está aplicando la administración española (las oficinas de extranjería).

Vayamos por partes.

El RD 987/2015 (familia extensa) ampliaba el “abanico” de personas que pueden acceder a una tarjeta de Familiar de Comunitario (de cinco años) con posibilidad de obtener, al cabo de los 5 años, una tarjeta Permanente en Régimen Comunitario. Desde entonces, cualquier inmigrante nacionalizado español o cualquier español o europeo residente en España podría darle “papeles” a su familiares.

Sin embargo, a día de hoy los auténticos beneficiados han sido quienes son Pareja de Hecho de Español o de otro Estado de la Unión Europea  que se encontraban con la imposibilidad de inscribir su Unión Estable en un Registro Público puesto que el nuevo Real Decreto permite que bajo este supuesto el/la ciudadano/a extracomunitario pueda acceder a una Tarjeta de 5 años que le permite residir y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (cuenta ajena y cuenta propia) con simplemente demostrar la convivencia durante al menos un año o de forma automática si se tiene un hijo en común. Y también se han beneficiado quienes se encuentran en proceso de inscripción del matrimonio. Aunque cuidado en este punto, la oficina de extranjeros sigue erre que erre y es más común de lo que imagenemos las entrevistas policiales. Ya se sabe, dudas y más dudas, fantasmas por todos lados; sospechas y sospechas…

Antes de que entrara en vigor el RD 987/2015 las Parejas de Hecho solo podían acceder a la Tarjeta de 5 años quienes fueran Pareja de Hecho inscritos en un Registro Público o quienes tuvieran inscrito el Matrimonio en un Registro Civil español o de otro Estado de la Unión Europea. Quienes no se encontraban en estos supuestos estaban obligados a utilizar la Disposición Adicional 23 del RD 557/2001 que les permitía acceder a una limitadísima Tarjeta de Residencia Temporal de 1 año que solo les permitía residir pero no trabajar de forma automática. Por cierto, Disposición Adicional 23 que quedó derogada con el nuevo Real Decreto para estos supuestos.

Pero ¿qué está pasando con el resto de los familiares? (madres, padres, hermanos, nietos, hijos mayores de 21 años). Pues que el criterio de la Administración se ha vuelto muy restrictivo, casi impenetrable, casi imposible para que pueda el español o el ciudadano de la UE dotar de una Tarjeta de 5 años a sus familiares. Si bien es cierto que madres y padres y suegras y suegros ya estaban contemplados en el artículo 2 del RD 240/2007 y por lo tanto no forman parte de la “familia extensa”, todo parece indicar que con la entrada en vigor del 987/2015 el criterio es cada vez mucho, pero mucho más restrictivo con los ascendientes de comunitario.

¿Por qué? Puesto que el nuevo Real Decreto de Familia Extensa establece que deberá demostrarse que el familiar extracomunitario depende del ciudadano comunitario y es aquí donde viene la restrictiva interpretación. Lo mismo para madres y padres y suegras y suegros ya estaban contemplados en el artículo 2 del RD 240/2007.

El Nuevo Real Decreto 287/2015 permite que los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad que acompañen o se reúnan con él y acrediten de “forma fehaciente” en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.
2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Y el problema es justo el demostrar “de forma fehaciente” o qué entiende la Administración por “forma fehaciente” que se vive a cargo (para el caso de madre, padre, suegra, suegro, hijos mayores de 21 años, hermanos/as). O qué entiende la Administración por el que un ciudadano español o comunitario debe hacerse cargo del cuidado de un familiar en caso de motivos graves de salud o discapacidad.

Es cierto que habrá de probarse y aportarse documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia en el país de procedencia.

Conforme a lo establecido en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.

La prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Habrá de probarse:

1) Acreditación de que los familiares que se pretende reagrupar carecen de ingresos propios para cubrir sus necesidades básicas.

2) Además, se deberá adjuntar documentación acreditativa que pruebe que el solicitante de la tarjeta vivía a cargo del nacional de la Unión  en el país de procedencia,  de modo que pueda inferirse su situación de familiar “a cargo”. El concepto jurídico indeterminado “a su cargo”, recogido en el RD 240/2007, obliga al instructor a una valoración individualizada de cada caso concreto, a la vista de los hechos, circunstancias y documentación aportada por el solicitante para probar esta situación.

Y este es el dilema, este es el gran problema. Esto que es lo que ha hecho que el RD 987/2015 trajera mucho ruido y pocas nueces porque aún aportando documentación necesaria en la mayoría de los casos que estamos viendo la oficina de extranjeros no entiende como probado el grado de dependencia económica.

¿El “estar a cargo “ qué significa?. El familiar “ a cargo “ es aquel familiar que para alcanzar o mantener un nivel de vida digno en su país de origen o nacionalidad o en aquel que resida habitualmente requiere de la ayuda económica del hijo/a español para sus necesidades básicas (concepto este que también es difícil determinar ). Se hace necesario que la Administración conozca en todos los casos la exacta situación del reagrupado ( padre o madre del español ).

Tendrán que acreditar a modo de ejemplo, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, si cobran pensiones y se valoraran las remesas de dinero que reciban del hijo/a que reside en España, así como si existen otros hijos en el país de origen que pudieran garantizar su subsistencia ( para el caso de solicitar visado ) . También como ha dicho el Tribunal Supremo de España se valorará el número de años durante los cuales el ascendiente ha recibido remesas del hijo/a español presumiendo que si sólo las han realizado el año anterior es porque han querido preconstituir el requisito de “ estar a cargo “. No es suficiente enviar remesas el año antes, eso ya se considera por decirlo de alguna manera “ sospechoso “ de que la familia se prepara para la residencia del ascendiente. En definitiva el ciudadano español debe garantizar plenamente la subsistencia del ascendiente. Todo se complica si el ascendiente tiene una pensión o propiedades de las que se pudiera inferir el cobro de rentas o un capital ahorrado. Habrá que ver si el ascendiente es viudo o no, si tiene otros hijos. Más se complica con algunas nacionalidades donde los envíos de las remesas se realizan a través de compatriotas que viajan sin poder acreditar las ingentes cantidades de dinero remitidas como Cuba o Venezuela. Los sentimientos no cuentan evidentemente, la dependencia debe ser material no emocional. La necesidad afectiva de convivencia familiar queda descartada, es inexistente para estos procedimientos.

La misma cuestión se aplicaría a cualquier familiar de los conocidos por la denominada “ familia extensa “ que no son ni padres, ni cónyuges, ni hijos, pero que pueden depender económicamente de forma exclusiva de un ciudadano español, sobrinos, tíos, hermanos. El esfuerzo probatorio debe ser máximo. Por ello se hace necesario estudiar caso por caso detenidamente, ver cual es con exactitud la situación del ascendiente y que material probatorio se puede aportar para lograr el convencimiento de la Administración de que los ascendientes y otros familiares dependen con exclusividad de los hijos en España.

Dicho lo cual, en los próximos meses comenzaremos a ver sentencias judiciales que digan quiénes tienen la razón, si los solicitantes que ven frustrados sus sueños o la Administración con sus cada vez más restrictivos criterios.

Y decimos sentencias judiciales porque, cuando el solicitante ve denegada su solicitud bajo este supuesto podría interponer un Recurso de Alzada en un plazo de un mes desde que le es notificada la denegación o bien interponer un Recurso Contencioso Administrativo en un plazo de dos meses. Y si optara por el Recurso de Alzada y dicho Recurso no es estimado, vuelve a abrirse el plazo de otros meses para interponerse un Recurso Contencioso Administrativo.

En el derecho de extranjería nos encontramos ante un gravísimo dilema: la ley en vigor y los criterios que aplica la oficina de extranjeros. ¿Para qué sirve la ley si desconocemos cómo la interpreta la Administración? Los abogados y los expertos en extranjería coincidiremos que sirve para ir a la vía judicial donde casi siempre el juez termina dándole la razón al extranjero. Pero también sabemos que ir a la vía judicial es un gasto pocas veces asumible por nuestros clientes y lo que es peor, tiempo; mucho tiempo, el tiempo que tarda un proceso judicial que hace que aquel que pueda permitirse contratar a un abogado desista porque es precisamente tiempo lo que no tiene un extranjero para intentar regularizar su situación.

Enfrentarse a un proceso judicial implica, además del gasto económico, dilatar situación administrativa del extranjero. ¿No sería más conveniente para todos que de una vez y por todas la Administración haga públicos sus criterios y de esta manera evitar quebraderos de cabeza? ¿No es lo más justo que en un Estado de Derecho los ciudadanos tengamos acceso a la información –que no es ni puede ser confidencial- de una Administración que es el Estado en sí mismo? ¿Hasta cuándo tendremos que seguir jugando a una especie de ruleta rusa de tramitar algo sin saber con qué nuevo criterio nos va a sorprender la Oficina de Extranjeros?

No olvidemos que la Constitución Española en su art. 39, ya establece la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, principio que es vulnerado con este tipo de interpretaciones restrictivas. Debemos tener en cuenta que la familia es la célula fundamental de nuestra sociedad, pilar donde se sostiene y transmite la escala de valores que fundamenta un Estado de Derecho, lo cual se ve afectado con tal gravosas decisiones e interpretaciones por parte de la Administración, impidiendo que un ciudadano de la Unión y un familiar, vean tutelados sus legítimos derechos denegándoseles la tarjeta de Familiar de Comunitario bajo el supuesto de Familia Extensa; y todo, absolutamente todo, porque a “alguien” se le ocurrió interpretar a su antojo y de manera restrictiva la Normativa.

Visto lo visto, retomamos nuestra tesis inicial de que, lamentablemente, la “familia” extensa nos traído mucho ruido y muy pero muy pocas nueces. Y nos atreveríamos a decir más; más que nueces, dolores de cabeza que para ser remediados necesitan como ibuprofeno el amparo judicial.

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