Por: Guadalupe Milagros Lucio García y Guillermo Morales Catá*
El 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece, entre otras cuestiones, que cualquier extranjero que pueda demostrar su permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y demuestre vínculos laborales durante un período mínimo de seis meses, puede acceder a un Permiso de Residencia Temporal por Arraigo Laboral (permiso que le habilitaría a residir y trabajar en España por cuenta ajena y/o cuenta propia).
Y en la en la interpretación dada por las recientes sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de Justicia números 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802), así queda claro.
Lo que hacen estas sentencias es ampliar la carga probatoria. Antes de las mencionadas sentencias la existencia de relaciones laborales, que podía hacerse a través de:
- Resolución judicial o acta de conciliación en vía judicial que la reconozca, o
- Resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Las sentencias lo que hacen es ampliar la carga probatoria utilizando, como ejemplo, el Informe de Vida laboral.
Sin embargo la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, hace una interpretación “contra legen” por establecer criterios no previstos por la disposición normativa aplicable al caso ni por la interpretación reiterada efectuada por el Tribunal Supremo de Justicia y que no le era lícito efectuar porque hacerlo implica, por un lado, exceder los límites de las funciones directivas de la actividad de los órganos que le están subordinados; por otro lado, hacer una errónea aplicación analógica de una disposición normativa dada para una institución distinta, que tampoco le es lícito en tanto que no existe identidad de razón, pues se trata de instituciones distintas, con entidad propia y regulación específica: el resultado de la aplicación del criterio fijado por la Instrucción es una vulneración de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica (arts. 9.3 y 14 de la Constitución), que se traduce en resoluciones que vulneran el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), resoluciones que, en consecuencia, son nula de pleno derecho por contravenir lo establecido por una disposición reglamentaria y la doctrina jurisprudencial respecto de ella fijada reiteradamente por el Tribunal Supremo de Justicia.
Nos encontramos, pues que cuando el administrado presenta medios de prueba de la existencia de relaciones laborales de, al menos, seis meses de duración, durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, y esas relaciones laboral fueron inferiores a 30 horas a la semana, según la Administración no tiene entidad suficiente para permitir el acceso a la autorización solicitada por no haber supuesto una jornada semanal no inferior a treinta horas, en los términos previstos en el art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en la interpretación de dicho precepto llevada a cabo por las sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de Justicia números 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802) y en el punto 1.3.2.4 de la Instrucción SEM 1/2021, de 8 de junio de 2021, sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral y la aplicación analógica de lo previsto en el artículo 124.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que regula el arraigo social.
El objeto de la controversia, que dio lugar a las tres sentencias de casación fue la interpretación del art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo texto reza:
« Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite
[…] »
La controversia giró, en definitiva, en torno a si los medios de prueba para acreditar la situación de arraigo laboral, prevista en la citada disposición, se limitaban a los enumerados en ella, es decir, si se trataba de medios de prueba tasados o si, por el contrario, cabía tal acreditación por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo éste último el criterio finalmente fijado por el Tribunal Supremo de Justicia:
La interpretación que fija esta sentencia, a la vista sobre la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, debe ser que para poder obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.» (STS 1184/2021).
El mismo criterio antedicho se reproduce en las dos siguientes sentencias STS 1806/2021 y STS 1802/2021, que en lo principal, reproducen y se remiten el criterio antes transcrito, fijado por la citada STS 1184/2021. Es decir, existen TRES sentencias de casación del Tribunal Supremo de Justicia por las que se ha fijado el criterio interpretativo de una disposición normativa aplicable a una situación jurídica concreta, lo que constituye indiscutiblemente doctrina reiterada, constitutiva de jurisprudencia, que cumple y ha de cumplir con la función de complemento del ordenamiento jurídico que le atribuye el art. 1.6 del Código Civil, amén de las exigencias propias de los principios de seguridad jurídica y de igualdad.
Conviene tener presente que el legislador, en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 31.3) ha previsto la posibilidad de que la Administración conceda autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente, añadiendo que para estos casos no será exigible el visado. Y justamente se remite a la determinación reglamentaria, tras dejar fijada la posibilidad jurídica de que se conceda este tipo de autorizaciones, porque entiende el legislador que las circunstancias excepcionales pueden ser tan diversas como la vida misma y la dinámica social, económica, histórica puede hacer posible, por lo que no puede prever todo eso en el texto legal, que rige para lo venidero, pero que ha sido redactado en un momento concreto y teniendo en cuenta las circunstancias de ese momento y por eso, ha confiado al desarrollo reglamentario la determinación de esas circunstancias, así como las condiciones y requisitos necesarios, pues es la Administración la que tiene a su disposición los datos técnicos y los medios precisos para poder determinar esas circunstancias. Pero, lo más importante a tener en cuenta, es que el legislador ya les da a este tipo de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales una entidad sustantiva propia y distinta de los otros tipos de autorizaciones, también regulados en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, si bien incardinadas dentro de las autorizaciones de residencia temporales, correspondiéndole al titular de la potestad reglamentaria, esto es, al Gobierno del Estado, que dirige a la Administración General del Estado, determinar las condiciones y requisitos a cumplirse por parte de los solicitantes y no sólo eso, sino también la posibilidad de determinar reglamentariamente otras posibles circunstancias excepcionales, no exclusivamente las enumeradas por el legislador por ser las más corrientes, pero no las únicas y exclusivas que pueden darse en la realidad.
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