Arraigo Familiar: el galimatías sobre la interpretación de “estar a cargo”

Por: Guillermo Morales Catá, Director general de Legalteam
Guadalupe Milagros Lucio García, directora jurídica de Legalteam

  • La Secretaría General de Migraciones ha anunciado que antes de que se apruebe la nueva Reforma del Reglamento de Extranjería dictará “Instrucciones” sobre los familiares de españoles con la intención de crear un régimen propio.
  • Las oficinas de Extranjería de Valencia, Guadalajara, Pontevedra, A Coruña, Burgos, Canarias, Vigo, Bizcaia, Toledo, Valladolid y Málaga deniegan las solicitudes si no se prueba el “estar cargo” con los mismos requisitos que en el Régimen Comunitario. En cambio, Barcelona, Madrid y otras oficinas, aprueban y tienen un criterio distinto.
  • El concepto “a cargo”, empleado en la redacción del art. 124.3.b) del Reglamento de Extranjería no puede ser interpretado en el mismo sentido que el que se ha venido haciendo del art. 2.d) del Real Decreto 240/2007

En la redacción del artículo 124.3 b se establece que se podrá conceder un permiso de residencia por Arraigo Familiar:

“Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia”.

Más allá de entrar a valorar qué régimen le es de aplicación a los familiares de españoles en función de si el familiar de un español ha ejercido el derecho a la libre circulación (Directiva 2004/38/CE), es decir, ha acompañado al español desde el exterior en su traslado a España o se ha reunido con el español, viniendo desde el exterior, los familiares de españoles deben tener un régimen jurídico propio sin entrar a valorar si debe estar o no “a cargo”.

Cuando se solicita un Arraigo Familiar para ascendientes menores de 65 años o descendientes mayores de 21 años es una arbitrariedad requerir documentos que no son exigibles para acreditar la situación de vivir a cargo a la que se refiere el art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril : en efecto, la citada disposición, si bien exige a los ascendientes menores de 65 años de edad del ciudadano de nacionalidad española el estar a cargo de éste, tal concepto no se corresponde con el “vivir a cargo” utilizado en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Parece ser que hay oficinas de extranjería que obvian que se trata de Disposiciones normativas distintas en cuanto a su origen, contenido y finalidad: por un lado, el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril es una disposición general de Derecho interno y, en cambio, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, no obstante ser también una disposición general de Derecho interno, su finalidad es la transposición al ordenamiento jurídico español de normas de Derecho de la Unión Europea, en concreto, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por lo que debe ser interpretado a la luz de ésta última Directiva y teniendo en cuenta los principios propios del Derecho de la Unión Europea, en lo que aquí interesa, especialmente los de autonomía y primacía.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril contiene un Reglamento de desarrollo de una ley orgánica destinada a regular los derechos y libertades de los extranjeros en España y sus situaciones en el país, en general. El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, al transponer la  Directiva 2004/38/CE, ha tenido por finalidad regular el ejercicio de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los nacionales de los demás Estados parte de la Unión Europea y Espacio Económico Europeo, derechos todos ellos reconocidos por los Tratados constitutivos de la Unión Europea como parte del estatuto de la ciudadanía de la Unión y que se hacen extensivos a sus familiares extracomunitarios comprendidos en su ámbito de aplicación

Estamos ante Disposiciones normativas que regulan ámbitos materiales diferentes: en efecto, pues mientras que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y su Reglamento de desarrollo, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, tiene dentro de su ámbito de aplicación a todos los extranjeros en general (régimen general), con excepción de las personas expresamente excluidas de su ámbito de aplicación (art. 2) y de las que pudieran hallarse sujetas al régimen comunitario (art. 1.3), en cambio, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, tiene su ámbito material de aplicación circunscrito a los nacionales de otros Estados parte de la Unión Europea, otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Suiza y los familiares extracomunitarios de todos ellos comprendidos en su ámbito de aplicación (régimen comunitario).

Asimismo, en el régimen general, todas las autorizaciones previstas están sujetas a concesión propiamente dicha, en tanto que en el régimen comunitario las resoluciones administrativas más bien reconocen derechos preexistentes que nacen del cumplimiento por parte de las personas destinatarias de las condiciones fijadas para ello por normas de Derecho de la Unión Europea originario y derivado.

No olvidemos además que se trata de Disposiciones normativas que regulan instituciones jurídicas distintas, con entidad propia que las singulariza: el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, desarrolla en su título V lo previsto en el art. 31.2 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000. Se trata de un tipo de autorizaciones de residencia con entidad propia, distinta de los otros tipos de autorización previstos legal y reglamentariamente, que se denominan, en general, “autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales” y que no constituyen norma de transposición de ninguna directiva de la Unión Europea (como sí lo son otras disposiciones).

Por su parte, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sí que es norma de transposición al ordenamiento jurídico español de una directiva comunitaria, en concreto, la Directiva  2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 y en él, con relación a las personas extranjeras comprendidas dentro de su ámbito de aplicación, se regula específicamente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, para cuya concesión, que en realidad es el reconocimiento de un derecho preexistente, es necesario el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello en su art. 7, que prácticamente reproduce el art. 7 de la Directiva.

En concreto, se trata de un régimen de supletoriedad y subsidiariedad expresamente definido: la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y su Reglamento de desarrollo aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, son normativa supletoria y subsidiaria para lo no previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (disposición final cuarta de este último cuerpo normativo) y no al revés. Esto es especialmente relevante y debe ser tenido en cuenta.

Estas autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales tienen como notas características la no necesidad de visado para su concesión y la existencia de situaciones de hecho generadas bien por el normal devenir de la vida durante un tiempo determinado, bien por la existencia de vínculos familiares con personas de nacionalidad española (que podrían haberse originado ya dentro de España) o bien por otras circunstancias ajenas a la voluntad de las personas, todas las cuales, en definitiva, han dado lugar a que la persona que podría solicitar este tipo de autorizaciones, por regla general, ya se encuentre en territorio nacional (razón por la cual no pueden ser consideradas propiamente como un vías ordinarias de inmigración desde los países de origen y en ello radica el fundamento de su excepcionalidad y singularidad).

Por medio de este tipo de autorizaciones, el legislador de alguna manera ha previsto la posibilidad de que haya situaciones extraordinarias, excepcionales, en las que puedan hallarse concernidas personas extranjeras extracomunitarias dentro de territorio español y que no necesariamente han tenido la intención de establecerse a residir en España (ejemplos claros de ello pueden ser las personas víctimas de delitos o personas a las que les sobreviene una enfermedad grave en España) y precisamente por eso, como este tipo de situaciones es variopinta, se remite al desarrollo reglamentario, habiéndose convertido en la práctica, para muchas personas, en una vía de regularización de su situación administrativa en España.

El arraigo familiar es una especie de arraigo, cuyo elemento distintivo y fundamental es la existencia de vínculos familiares entre las personas extranjeras extracomunitarias y personas de nacionalidad española. Tiene entidad propia, distinta de otros tipos de autorización de residencia previstos en el mismo cuerpo normativo y de las demás clases de arraigo en cuanto que no exige un tiempo determinado de permanencia previa en España, sino tan solo la existencia de vínculos familiares con personas de nacionalidad española y, en determinados casos, el estar a cargo del familiar de nacionalidad española.

Inicialmente, esta institución estuvo destinada a hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles y a progenitores de menores de edad de nacionalidad española, siempre y cuando convivan con el menor y estén a cargo de él o en su defecto, estén al corriente de las obligaciones paternofiliales. Pero mediante el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, en vigor desde el 16 de agosto de 2022, se modificó esta institución al reformarse íntegramente el art. 124 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el  Real Decreto 557/2011, de 20 de abril: la modificación consistió, fundamentalmente, en la ampliación del arraigo familiar a otros familiares de ciudadanos de nacionalidad española, entre los que se encuentran los ascendientes mayores de 65 años de edad o menores de esa edad a cargo. En la exposición de motivos del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, se dice que una de las finalidades de esta reforma del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 es «[…] dar respuesta a situaciones preexistentes no resueltas con la actual normativa reglamentaria. […]», para más adelante añadir, tras reconocer la realidad social, económica y laboral que podría haberse estado produciendo hasta el momento, que con la reforma se busca específicamente «[…] una adecuación de los arraigos laboral, social y familiar a la realidad laboral y social actual […]». Y es precisamente de esta intención reflejada en la reforma de la ya citada disposición normativa y en concreto lo concerniente al arraigo social, que se puede advertir que el espíritu de la disposición normativa reformatoria, atendiendo al contexto y la realidad social, de la que se ha tomado nota para efectuar la reforma, ha sido ampliar el ámbito de aplicación del arraigo familiar, manteniendo en todo caso el requisito fundamental de tener vínculos familiares con personas de nacionalidad española, incluyendo dentro de su alcance a familiares de ciudadanos de nacionalidad española que hasta ese momento únicamente podían solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (régimen comunitario), prevista en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que como ya ha quedado indicado, es una norma de transposición de la Directiva 2004/38/CE.

Estamos pues ante un tipo de autorización con entidad propia, singular, que se encuadra dentro del régimen general de Extranjería y no en el régimen comunitario, cuyas normas, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se ha generado con respecto a ellas, no resultan de aplicación por cuanto no se trata de una situación regida por el Derecho de la Unión sino por normas domésticas.

Sin ningún tipo de dudas, nos encontramos con que la propia Directiva 2004/38/CE, en su art. 37, establece la posibilidad de que existan normas nacionales más favorables que pudieran resultar más favorables para los beneficiarios de sus disposiciones y establece por eso mismo que lo previsto en ella no afectará a tales normas, en plena concordancia con el principio de autonomía del Derecho de la Unión.

Por lo que respecta al concepto “a cargo”, empleado en la redacción del art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, como ya ha quedado indicado, no puede ser interpretado en el mismo sentido que el que se ha venido haciendo del art. 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que reproduce el art. 2.1.d) de la Directiva 2004/38/CE y la jurisprudencia generada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque en este último caso estamos ante normas genuinamente comunitarias, que en virtud del principio de autonomía del Derecho de la Unión, resulta independiente de la legislación de los Estados miembros, lo que conlleva que tenga sus propias categorías y nociones, concebidos en función de las propias exigencias del Derecho de la Unión y de los objetivos de los Tratados, los cuales no pueden confundirse ni tampoco coincidir necesariamente con las categorías y nociones propias del Derecho nacional de los Estados parte (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea número 11/70, del 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesselsschaft, fundamento jurídico 3;  sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea número 283/81, del 6 de octubre de 1982, asunto CILFIT, fundamento jurídico 19).

Las exigencias previstas en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, relativas al concepto “estar a cargo”, en el sentido que ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que serían perfecta y legítimamente aplicables si se solicitara una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión inicial pero no resultan aplicables si se solicita un arraigo familiar, ni como norma directamente aplicable ni como norma supletoria o subsidiaria.

El “estar a cargo” del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, que transpone la Directiva 2004/38/CE, que tiene su propio contenido, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (una de las cuales es que la dependencia económica debe haberse dado en el país de origen o residencia habitual anterior), no se corresponde ni se confunde con el concepto “a cargo” empleado en el art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, pues en éste último, nacido de una reforma del citado Reglamento, que tenía por objeto, según consta en la exposición de motivos del  Real Decreto 629/2022, de 26 de julio y ya ha quedado señalado líneas arriba, dar respuesta a situaciones preexistentes que no hallaban solución en la normativa tal como estaba redactada al momento de efectuar la reforma y al mismo tiempo, adecuar todos los tipos de arraigo a la situación social actual: el espíritu de la norma fue la de solucionar problemas de los que se había adquirido suficiente conocimiento al momento de la aprobación de la reforma y precisamente por eso facilitar o flexibilizar la concesión de autorizaciones de residencia a familiares de ciudadanos de nacionalidad española que estaban comprendidos en su ámbito de aplicación (norma de Derecho nacional que termina resultando más beneficiosa que las normas de Derecho de la Unión, de acuerdo con lo previsto en el ya citado art. 37 de la Directiva 2004/38/CE).

Esta es la única explicación posible, porque no se entendería para nada la reforma y dejaría de tener sentido si se va a continuar aplicando los mismos criterios utilizados en el régimen comunitario regulado por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que como ha quedado indicado, al ser norma de transposición de la Directiva 2004/38/CE, utiliza los conceptos, categorías, calidades empleados por ella, que responden a la propia naturaleza y fines del Derecho de la Unión y los Tratados constitutivos, que son diferentes de los buscados por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio al reformar el Reglamento  de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011.

Por otra parte, no puede dejar de considerarse que estos supuestos se encuadran dentro de las llamadas “situaciones estáticas”, que son aquellas en las que el ciudadano de la Unión, nacional de un Estado parte en el que reside habitualmente y del que nunca ha salido para ejercer el derecho a la libre circulación y residencia, que le reconocen los Tratados constitutivos, en otro Estado parte y por lo tanto, las disposiciones contenidas en la Directiva 2004/38/CE, transpuestas al ordenamiento jurídico español mediante el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, no resultan de aplicación, tal como lo ha dejado establecido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 5 de mayo de 2011, asunto C-434/09, McCarthy, pues el español que da el derecho reside habitualmente y trabaja en España, lo que hace más evidente, a la luz de la institución que nos ocupa, esto es, el arraigo familiar, que no nos encontramos en una situación regida por el Derecho de la Unión Europea, sino por normas de Derecho nacional.

En otras palabras, no estamos ante una situación jurídica regida por o sujeta a Derecho de la Unión Europea, sino más bien ante una situación doméstica, regulada por normas nacionales que resultan en este caso más favorables que las comunitarias, con las que no surge ninguna oposición o contradicción como para que deba entrar a regir el principio de primacía del Derecho de la Unión.

El concepto “a cargo”, empleado en el art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril no ha sido definido específicamente por el autor de la disposición para este tipo de autorización y habida cuenta de la relativa novedad de la institución, tampoco se ha podido encontrar aún jurisprudencia que hubiera podido pronunciarse al respecto. En cambio, la norma sí ha dado una definición del concepto “estar a cargo” para el caso del ejercicio del derecho a la reagrupación familiar por parte de extranjeros extracomunitarios residentes legales, en el art. 53, último párrafo, del mismo Reglamento. No obstante, esa definición hace referencia a una situación diferente, porque ha sido dada para el caso de extranjeros extracomunitarios ya residentes legales en España que reagrupan a sus familiares; también extranjeros extracomunitarios que se encuentran en su país de origen o residencia habitual, es decir, parte del hecho de que las personas concernidas en su ámbito de aplicación necesariamente se hallan fuera de España, para quienes se ha de obtener primeramente una autorización de residencia por reagrupación familiar dentro de España y posteriormente, han de solicitar en el consulado de España acreditado en su país de origen o residencia habitual un visado de reagrupación familiar para trasladarse a España en esa calidad.

Pero el arraigo familiar es diferente en este sentido, pues tanto por su concepción y encuadre dentro del conjunto de las autorizaciones de residencia previstas legal y reglamentariamente, como en su finalidad última, la cual ya puede advertirse tanto en la propia naturaleza de la institución como en la exposición de motivos del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, básicamente dar respuesta o solución a situaciones que se estaban dando de hecho dentro de España, en el tejido social del país y para las que la normativa vigente hasta aquel momento resultaba insuficiente (y aquí entran en juego las exigencias propias del Derecho de la Unión para la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a familiares extracomunitarios de personas de nacionalidad española, que podían traducirse tanto en que el ciudadano de nacionalidad española se pudiera encontrar en situación de desempleo, inactividad o carencia de recursos, lo que ya dificultaba, por no decir imposibilitaba que pudiera serle reconocido el derecho de residencia a sus familiares extracomunitarios hasta que, para los casos en los que se debía probar que el familiar extranjero extracomunitario vivía a su cargo, en los términos del Derecho de la Unión, tal como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no siempre se lo podía probar de esa manera y con la exhaustividad y exactitud exigida por el Derecho de la Unión, unido al hecho de que esa dependencia necesariamente debía haberse dado en el país de origen). Y en este sentido, es perfectamente posible, por ejemplo, que un hijo de nacionalidad española acoja en su domicilio a su madre extranjera extracomunitaria menor de 65 años de edad, conviva con él en vida familiar y se haga cargo de su manutención gracias a su trabajo.

Por otro lado, conviene tener presente, en la misma línea, que si por un lado la Reforma del Reglamento de Extranjería ha querido dar respuesta a situaciones para las cuales la normativa vigente no estaba resultando suficiente, por otro lado, entra en juego en esta materia el reconocimiento y respeto del derecho fundamental de la persona a la vida privada y familiar (art. 18.1 de la Constitución; art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), así como la debida protección a la familia (art. 39.1 de la Constitución), a lo cual ha querido responderse justamente mediante la ampliación de la institución del arraigo familiar y ello en plena armonía con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que si bien ha establecido que la vida privada y familiar se limita, en principio, a los parientes próximos, se ha decantado por la concepción extensiva de la vida familiar, sobre todo, cuando existen elementos fácticos o jurídicos que indican la existencia de una relación personal estrecha (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Slivenko contra Letonia, del 9 de octubre de 2003 y Marckx contra Bélgica, del 13 de junio de 1979). En este caso, es evidente que además de la relación de filiación entre madre e hijo (para seguir con el mismo ejemplo), siendo éste último ya mayor de edad y económicamente independiente, existe una vida familiar entre ambos que se ha venido desarrollando en España, habiéndose hecho cargo el hijo, gracias a su trabajo con medios económicos suficientes, de la manutención del núcleo familiar, sin que la madre se hubiera convertido en ningún momento en una carga financiera para la asistencia social de España.

Consideramos que exigir para este tipo de autorización la realización de una prueba documental exhaustiva, del mismo modo que se exige en régimen comunitario, denegarse, inadmitirse o archivarse una solicitud, no resulta de aplicación al asunto que nos ocupa, constituye también una vulneración del principio de inderogabilidad singular, recogido en el art. 37.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, porque ni el art. 124.3.b) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril establece la forma en que debe probarse específicamente el “vivir a cargo”(con lo que puede probarse con cualquier medio de prueba admitido en Derecho que resulte idóneo para tal fin, de acuerdo con lo previsto en el art. 24.2 de la Constitución) y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que transpone la Directiva 2004/38/CE (régimen comunitario), no es norma supletoria y subsidiaria para lo no previsto en el Reglamento del régimen general y porque además, son normas de Derecho de la Unión Europea, que como ya ha quedado indicado, no resultan de aplicación en el arraigo familiar.

Exigir documentos que la normativa reguladora del procedimiento no establece como preceptivos por aplicación de disposiciones normativas no aplicables al arraigo familiar, conllevan una vulneración de lo previsto en la disposición reglamentaria reguladora del procedimiento, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 37.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, torna nula de pleno derecho cualquier resolución de archivo o denegación.

Nota:
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