Arraigo Laboral: La irregularidad y la Instrucción SEM

Tenemos constancia de que algunas oficinas de extranjería deniegan las solicitudes de Arraigo Laboral al amparo de la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de Arraigo Laboral amparándose en que se tiene que estar en situación irregular para que se pueda tramitar el procedimiento.

Con relación al criterio establecido en la Instrucción, relativa a que solamente se podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España (página 7 de la Instrucción), debemos manifestar nuestro rotundo desacuerdo por las siguientes razones:

1. Vuelve a caerse en este punto en el reiterado error de aplicar criterios restrictivos donde ni la ley ni el reglamento ni la jurisprudencia reiterada los ha establecido. Y es que, el criterio restrictivo no fijado en los textos normativos ni en la interpretación jurisprudencial, va contra la naturaleza misma del arraigo laboral y contra toda lógica: si una persona ha establecido un vínculo estrecho con España por haber desarrollado relaciones laborales por el tiempo mínimo requerido y durante el tiempo de permanencia exigido, pudo haberlo hecho tanto hallándose en situación legal como en situación irregular. Y en esa situación podrían encontrarse, por ejemplo, los solicitantes de asilo político o reconocimiento de la condición de refugiado, que desde el momento en que están autorizados a trabajar y hasta tanto esperan a que se resuelva su situación, pueden haber establecido relaciones laborales durante todo ese tiempo de espera.

Sea por cuenta ajena o propia, su actividad laboral en los términos que la norma exige, le puede permitir, sin perder su calidad de solicitante de asilo y mientras espera a que se resuelva, solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. Si la disposición normativa no exige nada más y así lo ha declarado la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, no hay razón para no admitir a trámite, ni para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral a quien está a la espera de la resolución de su solicitud de asilo, pues esta persona se encuentra legalmente en España, aunque sujeta a una situación de precariedad derivada de su situación administrativa provisional.

Por ello, entendemos que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral se presenta como el camino idóneo para darle mayor seguridad a su situación en España y fundamentada en un hecho cierto y objetivamente demostrable: la existencia de relaciones laborales.

2. No toma en cuenta el hecho de que la vida social es dinámica y las circunstancias que rodean a las personas por eso mismo son variables, razón por la cual, alguien que pudo haber tenido empleo en algún momento podría haberlo perdido o ver reducida su jornada de trabajo por causas ajenas a su voluntad (y tenemos un ejemplo palpable con los ERTE a los que ha dado lugar la pandemia del COVID-19). O alguien que vino a España con la intención de cursar estudios, realizar investigaciones, efectuar prácticas profesionales o labores de voluntariado, podría haber mantenido relaciones laborales durante su permanencia, sea en forma legal, previa autorización administrativa, pero también de forma clandestina, sin que tal clandestinidad haga menos laboral a la relación, pues lo que cuenta es la naturaleza jurídica, sus elementos ontológicos configuradores, no la manera en la que se pudiera haber dado.

A modo de ejemplo, si un estudiante ha estado trabajando a tiempo parcial, previa autorización administrativa para hacerlo, con la finalidad no solo de procurarse un ingreso complementario, sino también para empezar a adquirir experiencia laboral (circunstancia absolutamente legítima por el coste de oportunidad que le podría significar no hacerlo si tiene la oportunidad para ello) no puede ser penalizado por la apreciación restrictiva, contraria a Derecho, que se establece desde un órgano administrativo que, con una visión puramente formalista, permanece indiferente ante situaciones que, cumpliendo con las condiciones fijadas en la normativa, son perfectamente subsumibles dentro del concepto de arraigo laboral, tal como lo ha perfilado la jurisprudencia.

Personas estudiando

Es cierto que los titulares de una autorización de estancia por estudios pueden solicitar una modificación de su autorización luego de haber permanecido en España durante al menos tres años, pero deben además cumplir con unas condiciones adicionales que no todos estarán en condiciones de cumplir (por ejemplo, el no haber sido becados ni subvencionados dentro de programas de cooperación y desarrollo del país de origen o españoles o haber superado con aprovechamiento los estudios para los que se matriculó). Pero esos mismos estudiantes podrían, si pueden acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses tras haber permanecido, al menos, dos años en España, solicitar también una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. Y ello no supone ningún fraude de ley, mala fe ni abuso del derecho: para el fraude de ley se requiere la utilización de una norma jurídica (norma de cobertura o enmascaramiento) para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él (resultado antijurídico), lo cual exige una actuación humana dolosa que busque ex profeso ese objetivo, a sabiendas de lo que hace y de lo que busca conseguir.

Es decir, interviene en todo momento la deliberada actuación humana, de manera planificada, enfocada, orientada hacia un fin. Pero no puede considerarse, objetivamente, que sea ese precisamente el caso de un estudiante que, como parte de su proceso de formación, estima conveniente empezar a trabajar para tener contacto con el mundo laboral-profesional. O el de alguien que ha estado trabajando legalmente y repentinamente pierde su empleo o el título que le habilitaba a tenerlo (por ejemplo, el solicitante de asilo, pero también alguien que ha visto denegada su solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo y ha interpuesto los recursos pertinentes). Porque ni el sentido común, ni la presunción de buena fe (que siempre ha de regir en tanto que no resulte probada la mala fe), permiten considerar que alguien inmerso en su cotidianidad estudiantil-laboral o laboral, con una vida que podría considerarse normal o promedio, se plantee deliberadamente y sea capaz de modificar una circunstancia, regida por una norma determinada por ser la que corresponde y que no está en sus manos modificar, para obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico.

Ello equivaldría a pretender modificar la realidad o los hechos ya acontecidos y por tanto históricos (la existencia de relaciones laborales, bien hayan sido legales o clandestinas). Todo lo contrario, aquí hay una situación fáctica, que se puede probar por cualquier medio admitido en Derecho, verificada la cual, nos hallaremos ante en el supuesto del art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería, sin que se hubiera puesto deliberadamente en esa situación, sino que justamente los hechos acontecidos, fijados y verificados, son los que colocan a la persona bajo el ámbito de aplicación de la citada norma. Dado que a nadie puede impedírsele la realización de un acto permitido por la ley, ni tampoco se puede desconocer los efectos que la ley atribuye a hechos o circunstancias dados en la realidad (el efecto del Derecho no puede desconocerlo el hombre), no puede una Instrucción, que no tiene carácter normativo, restringir y dejar fuera del ámbito de aplicación de una norma jurídica a quienes de hecho sí se hallarían dentro de él.

Esta circunstancia, insistimos, debe ser corregida. Y lo propio respecto de la mala fe: recordemos que este concepto jurídico es excepcional en tanto que, al no ser la regla general, sino la excepción que destruye una presunción iuris tantum establecida legalmente (arts. 7.1 y 434 del Código Civil), debe por eso mismo probarse y ser declarada como tal para que se desplieguen los efectos previstos en caso de su concurrencia en el caso concreto. Pero no se puede, sin más, de buenas a primeras, decir que hay mala fe prima facie, pues en tanto que no resulte probada inequívocamente, la regla es que siempre ha de primar la presunción de buena fe: no tiene ningún sentido para un extranjero que ha permanecido en España durante el tiempo establecido en la disposición normativa en referencia y que ha mantenido relaciones laborales durante al menos seis meses actuar de mala fe porque justamente lo que busca es mantener la legalidad de su situación, regularizarla o procurarla. Y mucho menos podría decirse, sin más, que hay abuso del derecho, por cuanto al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, debe ser dotado de contenido en cada caso concreto, sin que sea posible establecer un criterio general apriorístico para determinarlo.

Más allá de un mecanismo jurídico de regularización

3. El concepto de arraigo en general y en concreto el arraigo laboral, como lo ha perfilado la jurisprudencia, no puede tampoco quedar reducido exclusivamente a un mecanismo jurídico de regularización de la situación de personas que se encuentren en España en situación irregular.

Es mucho más que eso: es un medio para la integración social en España del extranjero y es así como lo ha configurado el legislador, dejando al desarrollo reglamentario la determinación de las condiciones y requisitos para su reconocimiento a través de la concesión de las pertinentes autorizaciones de residencia, por ser la Administración la que cuenta con los medios técnicos, las infraestructuras, el personal y las condiciones precisas para poder determinar las situaciones generadoras de arraigo en España. Y, según la configuración jurisprudencial, lejos de castigarse o estigmatizarse, más bien es un reconocimiento por parte del Estado al esfuerzo integrador de las personas extranjeras en España, su voluntad de residir efectivamente en el país y formar parte de él como miembro de la sociedad de pleno derecho, con todos los beneficios, pero también deberes y obligaciones que tal circunstancia comporta.

Si para unos es, efectivamente, dadas sus circunstancias, un mecanismo para regularizar su situación jurídica-administrativa en España, para otros puede ser, en cambio, un medio para mejorar su situación jurídica-administrativa en el país, que puede ser legal, pero tener limitaciones o restricciones por las características del tipo de autorización que pudiera tener o por la incertidumbre de ella .

Reducir por ello el arraigo, en lo que nos ocupa, el arraigo laboral, a un mero mecanismo de regularización de extranjeros en situación irregular, tiene un efecto estigmatizante y con ello, desconoce la intención real del legislador, que es fundamentalmente integradora (no se puede perder de vista el pomposo título de la ley reguladora de la materia: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

En palabras de la jurisprudencia, frente a la argumentación esgrimida por la Abogacía del Estado:

« La interpretación que nos propone el recurrente, por la vía de una indebida restricción de los medios de prueba del arraigo laboral, a lo que realmente conduce es a una restricción del concepto del mismo arraigo laboral que quedaría circunscrito a las relaciones laborales clandestinas y, dentro de éstas, a las que hayan sido denunciadas ante la Inspección de Trabajo o ante los Tribunales, y la acotación en estos términos del concepto de arraigo laboral ni se desprende de la ley (art. 31.3 LOEx) ni cabe deducirlo de los términos en los que el reglamento se refiere al arraigo laboral que se limitan a aludir a “la existencia de relaciones laborales”, sin más calificativo.

El precepto sólo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, “la existencia de relaciones laborales” sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. – y éste es el caso de autos- las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado.

Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses de forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal o al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia» (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia número 452/2021, del 25 de marzo de 2021. Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184).

No puede tampoco soslayarse una situación que también podrá darse en la realidad: el del trabajador extranjero titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que ha permanecido en España durante al menos dos años, pero que no ha cotizado lo suficiente como para poder obtener la renovación de su autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, pero que en cambio, puede probar que ha estado trabajando de forma clandestina durante al menos seis meses a través de los medios fijados en el art. 124.1 del Reglamento.

En ese caso, se trata de una persona que ha residido legalmente en España y ha estado autorizada a trabajar por cuenta ajena, pero a quien sus empleadores no han formalizado contrato de trabajo, ni han afiliado ni dado de alta en la Seguridad Social, lo cual conduce al absurdo de que una persona en situación regular en España y que puede probar la existencia de relaciones laborales mediante resolución judicial que las reconozca o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se vea impedida de solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y deba esperar a primero caer en situación de irregularidad sobrevenida para luego poderse regularizar a través del arraigo laboral. Resultado ABSURDO al que no puede conducir la norma jurídica (la norma jurídica no está hecha para el absurdo), ni la interpretación que de ella ha efectuado el Alto Tribunal y que, sin embargo, es al que conduciría la aplicación del criterio establecido en la Instrucción de que sólo se podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España.

Nuestras conclusiones

Para solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es necesario exclusivamente encontrarse en situación irregular al momento de la solicitud, pues puede también la persona haber permanecido en España durante al menos dos años y hallarse en situación regular como titular de una autorización de residencia o de residencia y trabajo por cuenta ajena o de una autorización limitada o restringida (por ejemplo, los solicitantes de asilo o los titulares de autorización de estancia por estudios) y durante ella haber tenido relaciones laborales durante al menos seis meses, sea de forma legal y pública o bien de forma clandestina (conocida coloquialmente como “trabajo en negro”).

Todo lo cual, probado que sea, hace que se cumpla con el requisito exigido por el art. 124.1 del Reglamento de la Ley de Extranjería y en consecuencia, torna procedente la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. Aquí, una vez más, se estaría cumpliendo con la función integradora del arraigo respecto del extranjero en tanto que se reconoce una situación fáctica en la que se ha visto inmerso y de la cual, no obstante, la clandestinidad y la informalidad, generan consecuencias jurídicas que por justicia y equidad no pueden ser desconocidas.

El Derecho, en definitiva, no sólo en su faceta normativa, sino también en su dimensión como instrumento de ingeniería social, no puede dar la espalda a la realidad y así lo reconoce con carácter general el propio legislador (art. 3 del Código Civil). En consecuencia, no puede desconocer efectos jurídicos a situaciones de hecho que se han venido manteniendo de manera estable a lo largo del tiempo (tiempo que, en cada caso, fija la norma reguladora de la situación), en aras de la seguridad jurídica, que es un principio garantizado por la Constitución (art. 9.3).

Justamente el reconocimiento de efectos jurídicos a situaciones mantenidas de manera estable durante el tiempo es el origen de diferentes instituciones jurídicas conocidas entre nosotros, entre las que podemos mencionar la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio (título XVIII del Código Civil); la consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado (art. 18 del Código Civil); la consideración como pareja de hecho que prevén las regulaciones autonómicas a quienes, sin tener vínculo matrimonial entre sí, hayan convivido durante determinado tiempo o tengan descendencia en común (entre nosotros, en Cataluña, el art. 234-1, letras a y b, del Código Civil de Cataluña) o en lo que aquí nos ocupa, el arraigo, en general y en concreto, el arraigo laboral, que es el reconocimiento del hecho social de la integración del extranjero en el tejido económico del país, su actuación como agente económico.

Si esta y no otra ha sido la intención del legislador, que ha dejado la determinación de las condiciones a cumplirse a la reglamentación, por ser la Administración, dirigida por el Gobierno del Estado, la que cuenta con los medios, recursos, infraestructuras y datos para poder hacer tales determinaciones y a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su labor encomiable de complementación e integración del ordenamiento jurídico (que podría decirse, la de dar vida al ordenamiento jurídico o si se quiere, darle concreción a lo abstracto o cuerpo al espíritu) ha establecido el criterio interpretativo a seguirse, por haber hallado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

No puede esa intención del legislador, ese telos fijado con la finalidad de procurar la integración social de los extranjeros en España, ser limitado o restringido a través de una simple Instrucción, que no tiene eficacia normativa y que para más inri, no ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado. Por eso, urge y se interesa su revisión, en aras de la plena vigencia del Derecho en la circunstancia que nos ocupa.

Este tipo de interpretaciones por parte de Instrucciones de la Secretaría General de Migraciones, injustas, ya vienen siendo cuestionadas incluso, por parte de la sugerencia hecha por el Defensor del Pueblo en fecha 12/09/2016

Si extranjería te denegara tu solicitud de Arraigo Laboral, nuestro consejo es recurrir interponiendo el correspondiente Recurso Contencioso.


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