Estaba cantado que así sucedería y en efecto, está sucediendo. Las distintas oficinas de extranjeros en cada provincia acatan a rajatablas la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral en total contradicción con lo que dice el Reglamento de Extranjería, las Sentencias del Tribunal Supremo; y por si fuera poco, las más de 10 sentencias de diversos Juzgados Contenciosos.
Hoy queremos centrarnos en un supuesto concreto: cuando la relación laboral es inferior a 30 horas o cuando el salario percibido es inferior al salario mínimo interprofesional.
Para quienes no son entendidos en el tema aclaremos algunas cuestiones:
- El art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 establece que: “se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral cuando el extranjero acredite la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.
- A principios de 2021 se hicieron públicas varias sentencias que ampliaban la carga probatoria para demostrar las relaciones laborales ampliando la carga probatoria a, por ejemplo, la vida laboral. Es decir, ya no era suficiente demostrar las relaciones laborales con una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite sino que, como hemos dicho, se podía acreditar mediante cualquier otra prueba válida y admisible en derecho como la vida laboral (Sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de Justicia números 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802)).
- Meses más tarde de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo, la Secretaría General de Migraciones dictó la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral en la que se contraviene tanto lo que estipula el Reglamento de Extranjería (RD 557/2011) y las propias sentencias del Tribunal Supremo que; dicho sea de paso, tienen rango de Ley.
El proceder de las Oficinas de extranjeros
Ubicados ya en el tema, y como era de suponerse, las oficinas de extranjería se amparan en las mencionadas Instrucciones para denegar cualquier solicitud de Arraigo Laboral que no se ajuste a las Instrucciones. Como hemos dicho, hoy queremos centrarnos en las denegaciones de aquellos extranjeros que solicitan el Arraigo Laboral pero con una relación laboral inferior a 30 horas o con un salario percibido inferior al salario mínimo interprofesional.
En estos casos, cuando nos encontramos con una denegación de este tipo, no debemos ni podemos quedarnos de brazos cruzados. No puede ser posible que unas Instrucciones estén por encima del Reglamento de Extranjería, de unas Sentencias del Tribunal Supremo o de 11 sentencias de diferentes Juzgados. Hay que recurrir; hay que buscar amparo judicial.
Este tipo de denegaciones toma como fundamento para su adopción, no el sentido de la disposición normativa aplicable, ni en la reiterada doctrina jurisprudencial respecto de ese precepto, fijada por las sentencias citadas, sino en la interpretación que al respecto ha efectuado la Secretaría de Estado de Migraciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, a través de una instrucción, la Instrucción SEM 1/2021, de 8 de junio de 2021, sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral (no publicada en el Boletín Oficial del Estado), en la cual se ha establecido, erróneamente a nuestro criterio, la aplicación analógica de lo previsto en el art. 124.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. A nuestro juicio, y a juicio de muchísimos jueces, el motivo de denegación es erróneo.
El objeto de la controversia, que dio lugar a las tres sentencias de casación fue la interpretación del art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo texto reza:
« Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite
[…] »
La controversia giró, en definitiva, en torno a si los medios de prueba para acreditar la situación de arraigo laboral, prevista en la citada disposición, se limitaban a los enumerados en ella, es decir, si se trataba de medios de prueba tasados o si, por el contrario, cabía tal acreditación por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo este último el criterio finalmente fijado por el Tribunal Supremo de Justicia:
« QUINTO. La interpretación que fija esta sentencia.
A la vista de cuanto hemos razonado, nuestra respuesta a la cuestión sobre la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que para poder obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.» (STS 1184/2021).
El mismo criterio antedicho se reproduce en las dos siguientes sentencias STS 1806/2021 y STS 1802/2021 que, en lo principal, reproducen y se remiten el criterio antes transcrito, fijado por la citada STS 1184/2021. Es decir, existen TRES sentencias de casación del Tribunal Supremo de Justicia por las que se ha fijado el criterio interpretativo de una disposición normativa aplicable a una situación jurídica concreta, lo que constituye indiscutiblemente doctrina reiterada, constitutiva de jurisprudencia, que cumple y ha de cumplir con la función de complemento del ordenamiento jurídico que le atribuye el art. 1.6 del Código Civil, amén de las exigencias propias de los principios de seguridad jurídica y de igualdad.
Conviene tener presente que el legislador, en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 31.3) ha previsto la posibilidad de que la Administración conceda autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente, añadiendo que para estos casos no será exigible el visado. Y justamente se remite a la determinación reglamentaria, tras dejar fijada la posibilidad jurídica de que se conceda este tipo de autorizaciones, porque entiende el legislador que las circunstancias excepcionales pueden ser tan diversas como la vida misma y la dinámica social, económica, histórica puede hacer posible, por lo que no puede prever todo eso en el texto legal, que rige para lo venidero, pero que ha sido redactado en un momento concreto y teniendo en cuenta las circunstancias de ese momento y por eso, ha confiado al desarrollo reglamentario la determinación de esas circunstancias, así como las condiciones y requisitos necesarios, pues es la Administración la que tiene a su disposición los datos técnicos y los medios precisos para poder determinar esas circunstancias.
Sin embargo, lo más importante a tener en cuenta, es que el legislador ya les da a este tipo de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales una entidad sustantiva propia y distinta de los otros tipos de autorizaciones, también regulados en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, si bien incardinadas dentro de las autorizaciones de residencia temporales, correspondiéndole al titular de la potestad reglamentaria, esto es, al Gobierno del Estado, que dirige a la Administración General del Estado, determinar las condiciones y requisitos a cumplirse por parte de los solicitantes y no sólo eso, sino también la posibilidad de determinar reglamentariamente otras posibles circunstancias excepcionales, no exclusivamente las enumeradas por el legislador por ser las más corrientes, pero no las únicas y exclusivas que pueden darse en la realidad.
Y el Reglamento de desarrollo la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante “el Reglamento”) regula este tipo de autorizaciones, dedicándoles un título completo (el Título V, arts. 123 a 146), justamente por la diversidad de situaciones que pueden llegar a ser consideradas como circunstancias excepcionales y que ameritan una regulación detallada y específica. En lo que nos ocupa, nos centraremos en el análisis del precepto transcrito líneas arriba y que ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo de Justicia:
A) La autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral es una de las tres especies del género de las autorizaciones por circunstancias excepcionales de arraigo. Una especie con entidad propia, clara y distinta de las otras, porque el supuesto que permite su concesión es sustancialmente diferente a los otros supuestos. En el arraigo laboral el elemento fundamental, que lo dota de entidad propia y distinta de las otras especies de arraigo, es la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses dentro del período de dos años inmediatamente anterior a la solicitud, durante los cuales el extranjero debe haber permanecido en España de forma continuada.
Es radicalmente diferente de los otros tipos de arraigo, como el social, donde el elemento constitutivo diferenciador son los vínculos familiares con otras personas, también extranjeras, que sean residentes legales en España o la existencia de un informe favorable de inserción social, en el cual se valora la integración social del extranjero en España y en definitiva, la construcción de una vida en el país durante el período de permanencia exigido, siendo por eso mucho más amplio y genérico que la sola existencia de relaciones estrictamente laborales. Y por supuesto, distinto del arraigo familiar, donde el elemento sustantivo diferenciador es la existencia de vínculos de parentesco entre el extranjero y personas de nacionalidad española (hijos menores de edad españoles o progenitores originariamente españoles).
B) Los otros requisitos exigidos, si bien deben concurrir, no se los puede considerar como diferenciadores en tanto que son comunes y se exigen para todos los tipos de autorizaciones de residencia regulados en el Reglamento: carencia de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en los que haya residido durante los cinco años inmediatamente anteriores a la entrada en España.
C) El último párrafo, relativo a la prueba, fue el que dio lugar a las sentencias de casación que han sido citadas líneas arriba, las cuales han fijado el criterio interpretativo reiterado respecto a que su enumeración no es limitativa ni restrictiva, sino que son sólo medios idóneos para probar la existencia de relaciones laborales en los casos en que tales relaciones hayan sido clandestinas, pero no son los únicos, pues cabe la prueba por cualquier medio de los admitidos en Derecho.
En conclusión, tenemos que el arraigo laboral se da cuando, habiendo permanecido el extranjero en España durante un período continuado de dos años, puede acreditar que durante ese período han existido relaciones laborales de una duración no inferior a los seis meses, siendo válido cualquier medio de prueba admitido en Derecho que resulte idóneo para acreditar tal circunstancia. Cumplidos los requisitos exigidos por el Reglamento, no hay obstáculo jurídico alguno que impida que al extranjero le sea concedida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por parte de la Administración.
La interpretación hecha a la exigencia de un contrato de trabajo
Sin embargo, nos encontramos con que en el texto de la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, de 8 de junio de 2021, se establece, erróneamente a nuestro criterio, la aplicación análoga de la exigencia prevista en el art. 124.2 del Reglamento (relativa a las características y condiciones que ha de reunir el contrato de trabajo, que en lo que respecta a los contratos de trabajo a tiempo parcial establece que deben tener una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global), cuando tal aplicación analógica no resulta procedente por cuanto:
1.- No se trata de la misma razón, pues como hemos analizado líneas arriba, se trata de tipos diferentes de autorización, si bien pertenecen a un mismo género (arraigo, que lleva implícito un elemento rector fundamental: la existencia o el establecimiento de vínculos estrechos y especiales del extranjero con España, lo suficientemente relevantes como para apreciar el interés legítimo del extranjero en residir en el país y la prevalencia de ese interés como para autorizar esa residencia), pero cada una tiene una entidad sustantiva propia, que la distingue de las demás, porque cada una obedece a circunstancias diferentes, a razones distintas.
La aplicación analógica sólo es procedente en supuestos en los que no exista una previsión normativa específica para el caso concreto, pero en cambio, exista una regulación para otros supuestos semejante en el que se aprecie identidad de razón (art. 4.1 del Código Civil), lo que no sucede en este caso, porque justamente existen tres tipos de arraigo y cada uno tiene una entidad propia y diferente de los demás, no son semejantes en cuanto a razón, contenido, ni finalidad, habiéndose previsto normativamente una regulación específica para cada uno, porque cada uno tiene su propia razón de ser y no pueden ser confundidos ni subsumidos en la regulación establecida para los demás. De haberlo querido así, en el Reglamento se habría dedicado primero una disposición o sección para establecer reglas comunes para todos los tipos de arraigo, pero no se hizo, sino que se estableció una regulación propia, singular, específica a cada tipo de arraigo, por lo que no cabe aplicar las reglas previstas para una especie de arraigo a otra especie sustancialmente diferente.
2.- Como puede apreciarse de la lectura del texto normativo y así también lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, los tres tipos de arraigo tienen un elemento en común: la existencia de vínculos especiales y estrechos con España, pero a la vez, se distingue la naturaleza de esos vínculos, el modo en el que se han producido, la forma y el tiempo mínimo previo – o no – de permanencia en España. Y así, el arraigo laboral (art. 124.1 del Reglamento), que nos ocupa, se refiere exclusivamente a la existencia de relaciones laborales en España de una duración no menor a seis meses, habiendo debido permanecer el extranjero en España durante, al menos, dos años continuados e inmediatamente anteriores a la solicitud.
Por su parte, el arraigo social (art. 124.2 del Reglamento) amplía la cobertura en tanto que no se restringe a las relaciones laborales, pues lo que prima es la integración social en España, bien por tener vínculos familiares con otras personas, también extranjeras, que sean residentes legales en España o bien por contar con un informe de inserción social y en este supuesto no necesariamente la persona debe contar con un contrato de trabajo ( no es conditio sine qua non, pero si cuenta con él, debe cumplir con las condiciones fijadas reglamentariamente), pues puede ser eximido si así lo recomienda el informe de inserción social, para lo cual el extranjero deberá acreditar que cuenta con alguno de los medios de vida alternativos al contrato de trabajo que expresamente se detallan en la disposición reglamentaria.
Y finalmente, el arraigo familiar (art. 124.3 del Reglamento), que fundamentalmente está concebido para extranjeros que tengan una relación de parentesco estrecha e íntima con personas de nacionalidad española o que originariamente hubieran sido españolas (básicamente, progenitores de menores de edad españoles e hijos de personas que originariamente hubieran sido españolas), siendo en estos casos necesario exclusivamente probar el vínculo de parentesco y la ausencia de antecedentes penales en España y en el país de origen o países donde hubiera residido durante los cinco años inmediatamente anteriores a su entrada en España. En este caso concreto ni siquiera es relevante el tiempo que el extranjero lleve en España.
3.- Si para el arraigo laboral sólo se exige acreditar la permanencia continuada en España durante, al menos, dos años y la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses en el período de permanencia en España, tenemos que dentro del concepto genérico de relaciones laborales están incluidas todas las relaciones laborales posibles, sin exclusión alguna, porque el Reglamento no hace distinción alguna y así también lo ha reconocido el Tribunal Supremo de Justicia a través de la jurisprudencia citada, no puede una Instrucción, dada por el titular de un órgano administrativo que carece de potestad reglamentaria, entrar a hacer distinciones mediante la aplicación análoga errónea de una previsión normativa prevista para una especie diferente de arraigo (arraigo social), al arraigo laboral, para el cual no se ha hecho distinción alguna.
Entra aquí en juego el viejo aforismo que reza que donde la norma no distingue, no se debe distinguir o, dicho de otra manera, si el redactor de la norma jurídica quiso hacer distinciones, las hizo, de lo contrario, calló. Pero ese silencio en el Reglamento no puede ser interpretado por un órgano administrativo jerárquicamente subordinado al autor de la norma y que no tiene poder alguno para modificarla o modificar su alcance, con un criterio limitativo y bajo la supuesta necesidad de integrar el ordenamiento jurídico y evitar el fraude de ley, establecer un criterio restrictivo de aplicación vía Instrucción, más aún cuando existe un criterio interpretativo fijado reiteradamente por jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que sí está legitimado para efectuar la interpretación como lo ha hecho, que ha pasado a complementar el ordenamiento jurídico, tal como lo señala el art. 1.6 del Código Civil.
4.- En los casos en los que hubieran existido relaciones laborales bajo una autorización de residencia y trabajo que pudo haber perdido vigencia, exigir que las tales relaciones laborales cumplan con las condiciones fijadas para el contrato de trabajo requerido para solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, no es procedente por cuanto implica entrar a hacer una distinción y precisión no establecida por el Reglamento, más aún, teniendo en cuenta que bajo el concepto de relaciones laborales pueden caber tanto los contratos de trabajo a tiempo completo como a tiempo parcial, por obra y servicio, contratos en prácticas, trabajadores del hogar familiar y cualquier otra modalidad prevista en la legislación laboral, pues todas esas situaciones, si se han realizado formalmente, aparecerán reflejadas en el Informe de Vida Laboral, que expide la Tesorería General de la Seguridad Social y no puede haber tal ceguera frente a situaciones que, recogidas en un documento público, con el valor probatorio que le atribuye el ordenamiento jurídico (art. 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), demuestran que la persona a la que concierne ha desarrollado su actividad laboral, es decir, que efectivamente existió un acuerdo entre el empresario y el trabajador por el que éste se obligó a prestar determinados servicios por cuenta del empresario y bajo su dirección, a cambio de una retribución en España en las fechas y modalidades indicadas.
La disposición normativa que nos ocupa y que ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal Supremo de Justicia, el art. 124.1 del Reglamento, no hace ninguna distinción respecto del tipo de relaciones laborales que debe haber tenido el extranjero en España, ni tampoco hace mención alguna al salario que pudo haber percibido, y es evidente que, si la persona ha trabajado a tiempo parcial sólo haya percibido la parte proporcional al tiempo de trabajo por el que ha estado contratada, pero eso no hace a esa relación laboral menos laboral que otras.
No se puede perder de vista que en la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral se le está pidiendo a la Administración el reconocimiento de relaciones laborales dadas en el pasado, hayan sido regulares como irregulares, sin entrar en más consideraciones que a estos efectos resultan accidentales, tales como el salario percibido, la modalidad contractual o el destino del salario percibido (que no necesariamente puede haber estado destinado a cubrir el sustento absoluto de la persona trabajadora, sino sólo constituir un complemento, como podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de una persona, titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que haya estado cursando estudios y en razón de ello, sólo haya trabajado a tiempo parcial o el caso de una persona joven que aún convive con sus padres, a cuyo cargo vive y que son quienes corren con la mayor parte de los gastos de su sustento).
Dicho de otra manera: el arraigo laboral mira hacia el pasado, hacia una situación ya producida y que no puede ser modificada por la acción humana y se ha de apreciar objetivamente tal como ha ocurrido y a esa situación, tal cual se ha dado, se le da un reconocimiento jurídico; en cambio, el arraigo social, si bien tiene en cuenta el pasado como elemento configurador – la existencia o construcción de relaciones sociales y familiares en la sociedad del país, que comporta haber establecido lazos lo suficientemente relevantes como para concluir que el sujeto ha empezado a construir una vida en España- , en cambio, en lo que respecta a los medios de vida de la persona hay una clara proyección hacia el futuro en tanto que se exige, en definitiva, que el sujeto tenga, durante el futuro período de vigencia de la autorización de residencia que se solicita, garantizados recursos suficientes para su sustento como para no correr el riesgo de convertirse en una carga financiera para la asistencia social del Estado y por eso, en el caso de que los medios de vida vayan a proceder de un contrato de trabajo, cuya eficacia será futura, condicionada a la vez a la eficacia de la autorización que se concederá, se establece unos requisitos específicos para garantizar que, efectivamente, el sujeto podrá contar con recursos suficientes para su sustento, de acuerdo con el criterio también fijado reglamentariamente, procedentes de esa relación laboral futura, que aún no se ha dado .
5.- El propio Tribunal Supremo de Justicia hace hincapié en lo referente a que el arraigo laboral no puede quedar circunscrito a las relaciones laborales clandestinas, esto es, a las llevadas a cabo por personas extranjeras que se hallaban en situación irregular en España, sino que también tienen cobijo bajo tal instituto jurídico las relaciones laborales lícitas, desarrolladas durante la vigencia de una autorización de residencia, pues lo contrario llevaría a la restricción del mismo concepto de arraigo o lo que es lo mismo, a su desnaturalización, pues dejaría de tenerse en cuenta el hecho determinante del arraigo laboral: la efectiva incorporación de la persona extranjera al mercado de trabajo español durante el tiempo fijado por el art. 124.1 del Reglamento, lo que ha generado los vínculos laborales en y con España, que permiten concluir que, efectivamente, ha existido y existe un arraigo en el país de naturaleza laboral. Y recalca lo que ya se ha dicho líneas arriba: la disposición normativa en referencia – art. 124.1 del Reglamento – sólo hace referencia a la existencia de relaciones laborales, sin más calificativo, ni distinción alguna:
« La interpretación que nos propone el recurrente, por la vía de una indebida restricción de los medios de prueba del arraigo laboral, a lo que realmente conduce es a una restricción del concepto del mismo arraigo laboral que quedaría circunscrito a las relaciones laborales clandestinas y, dentro de éstas, a las que hayan sido denunciadas ante la Inspección de Trabajo o ante los Tribunales, y la acotación en estos términos del concepto de arraigo laboral ni se desprende de la ley (art. 31.3 LOEx) ni cabe deducirlo de los términos en los que el reglamento se refiere al arraigo laboral que se limitan a aludir a “la existencia de relaciones laborales”, sin más calificativo. El precepto sólo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, “la existencia de relaciones laborales” sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. – y éste es el caso de autos- las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado.
Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses de forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal o al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia. » (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia número 452/2021, del 25 de marzo de 2021, FJ 4. Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184).
Nótese que, en el texto antes transcrito el Alto Tribunal efectúa razonamientos que apoyan claramente nuestra tesis y contradicen la de la Instrucción SEM 1/2021, de 8 de junio de 2021: el texto normativo no hace distinción, ni precisión alguna respecto a las relaciones laborales, por lo que dentro de tal concepto tienen cabida todas las relaciones laborales posibles que pudieran haberse dado durante el tiempo establecido: las clandestinas y las lícitas y dentro de ellas, todos los tipos contractuales previstos por la legislación laboral. Por ello, bajo la vigencia de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena bien pudo haberse producido una relación laboral mediante un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, por el número de horas semanales expresamente pactadas y no por eso la relación deja de ser laboral o menos laboral que una que pudiera haberse verificado mediante un contrato de trabajo temporal o indefinido a tiempo completo.
Por eso, que una Instrucción, que no tiene eficacia normativa, entre a efectuar una distinción no efectuada por el autor de la norma – el Gobierno del Estado—, lo cual también ha quedado confirmado por las sentencias del Tribunal Supremo que han sido mencionadas y que sobre la base de esa distinción que no le es lícito efectuar a un órgano subordinado al autor de la norma – titular de la potestad reglamentaria, que no ha efectuado distinción alguna-, se adopte una resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, no puede ser menos que preocupante por tratarse de una Instrucción que efectúa una interpretación y aplicación contra legem que ha perjudicado a mi representado.
En síntesis, a mi representado se le denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral porque el contrato de trabajo que se aportó, junto con el Informe de Vida Laboral, como medios de prueba de la existencia de una relación laboral por tiempo no inferior a los seis meses durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, no se ajustó al criterio fijado por una Instrucción, que entró a hacer una distinción inexistente en el texto normativo aplicable y su interpretación fijada de manera reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia todo ella a pesar de que su solicitud y la documentación probatoria aportada se ajustaba al criterio establecido por la norma reglamentaria aplicable y la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo de Justicia, pues bajo tal criterio, quedaba suficientemente acreditada la existencia de una relación laboral.
La Administración está sujeta a la ley y al Derecho, no hay que olvidarlo. Tanto en su faceta de sujeción, como en su faceta de elaboración de disposiciones generales para cuya expedición es competente, así como para su aplicación, la Administración está sujeta a la ley y al Derecho y por tanto no puede sustraerse de sus previsiones, máxime cuando existen criterios interpretativos fijados jurisprudencialmente que determinan el modo en el que se ha de proceder y sin que le sea lícito sustraerse a tales criterios, como ha efectuado la Instrucción en referencia, sobre cuya base la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, sin tener en cuenta el texto reglamentario y la jurisprudencia fijada por el Alto Tribunal, ha denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral a mi representado, lo cual constituye una vulneración del principio de inderogabilidad singular, recogido en el art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y torna nula de pleno derecho la resolución que por el presente escrito se recurre, al tenor de lo previsto en el apartado 2 del ya citado art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
6.- Con relación a los aspectos de relevancia constitucional que han quedado resueltos en las sentencias mencionadas líneas arriba, cabe destacar fundamentalmente la protección que se ha hecho del derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, que recogido como una garantía del debido proceso (art. 24.2 de la Constitución), extrapolable también al procedimiento administrativo, que es la ratio decidendi sobre la cual, también en aplicación del principio favor libertatis, el Tribunal Supremo de Justicia concluye que el extranjero solicitante de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral puede utilizar todos los medios de prueba admitidos en Derecho que resulten idóneos para acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses dentro del período de dos años de permanencia continuada en España y no exclusivamente por los medios de prueba enumerados en el art. 124.1 del Reglamento.
Este reconocimiento jurisprudencial de una garantía constitucional de tal envergadura torna necesario que se adopten las medidas necesarias para que se haga efectiva y no quede en estado puramente teórico-abstracto, pues entran en juego también principios como los de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) y de igualdad ante la ley (art. 14), que se verían seriamente afectados si, por una Instrucción, sin naturaleza normativa, se restringe, limita o pasa por alto tanto el contenido y alcance de una doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo de Justicia, como la propia disposición que ha sido objeto de interpretación.
Conviene tener presente que el Tribunal Supremo de Justicia, en tanto que tribunal de casación, tiene por función primordial la creación de jurisprudencia y la unificación de criterios, justamente en aras de la seguridad jurídica constitucionalmente garantizada, teniendo por ello sus pronunciamientos una proyección general. Más allá de resolver el caso concreto del recurso de casación que ha llegado a su conocimiento, fija o establece el criterio interpretativo de normas jurídicas o puntos de Derecho que ha de tenerse en cuenta cuando tales normas resulten de aplicación.
Asimismo, no se puede dejar de considerar que el art. 1.6 del Código Civil le da a la jurisprudencia una función muy precisa: la de complementar el ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo de Justicia al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia le da vida a las normas, al punto de que las normas no dicen lo que dice su texto literal, sino lo que el Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que dicen, bien concretando su sentido, bien ampliándolo o limitándolo, según sea el caso, siempre y cuando se den dos condiciones indispensables: la reiteración, que dice relación con la estabilidad de criterios y doctrinas y la ratio decidendi, esto es, la razón básica, fundamental o motivo de fondo, sustancial, determinante para decidir.
Y en el asunto que nos ocupa, tenemos tres sentencias recientes que han establecido el mismo criterio interpretativo respecto de una disposición normativa, el art. 124.1 del Reglamento, dándose por tanto las condiciones señaladas para complementar el ordenamiento jurídico y en concreto el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, de modo que tenemos un criterio no sólo que complementa el ordenamiento jurídico, sino que además brinda certidumbre y seguridad en las relaciones y situaciones jurídicas que se vean regidas por la disposición citada y la interpretación dada por el Tribunal Supremo.
De modo que la inaplicación o inobservancia de la doctrina jurisprudencial establecida puede suponer una vulneración del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 14 de la Constitución, pues se deja de aplicar un criterio interpretativo que ha sido establecido reiteradamente a situaciones sustancialmente iguales o al menos análogas.
Por ello, habiendo varios aspectos de naturaleza constitucional vinculados a la cuestión, la Instrucción de marras (no publicada en el Boletín Oficial del Estado), que se ha tenido en cuenta por parte de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona para resolver desfavorablemente la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales solicitada por mi representado, tal como está redactada y en concreto, el criterio fijado en su apartado 1.3.2.4., estaría vulnerando la Ley, el Reglamento y la doctrina jurisprudencial reiterada y con ello, afectando a principios constitucionales de gran envergadura como los de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, al tiempo que comportaría una extralimitación en las funciones del órgano autor de la Instrucción al exceder el simple ámbito de dirección de la actividad de los órganos que le son jerárquicamente dependientes y acarreando con ello la nulidad de pleno derecho de las resoluciones dictadas en observancia de sus previsiones, pero que resultan contrarias a lo establecido en una disposición reglamentaria y a la interpretación reiterada que de ella ha hecho el Tribunal Supremo de Justicia, como ocurre en el caso que nos ocupa.
Con base en el análisis antes expuesto, al tenor de lo dispuesto en el art. 124.1 del Reglamento y la doctrina jurisprudencial fijada por las sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de Justicia números 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802), la única conclusión posible a la que podemos arribar es que este tipo de denegaciones no son correctas.
Las sentencias que desmontan la Instrucción
Tenemos conocimiento de al menos cuatro sentencias que han estimado los recursos interpuestos contra las denegaciones de arraigo laboral, en todos y cada uno de los casos las denegaciones se basaron en la Instrucción SEM 1/2021 y los tribunales han estimado los recursos, poniendo de manifiesto que una instrucción no puede reformular la norma y la doctrina:
- Sentencia 43/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 2 de Bilbao
- Sentencia 59/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo de Sevilla
- Sentencia 73/2022 del Juzgado Contencioso Número 1 de Zamora
- Sentencia 113/2022 del Juzgado Número 2 de Alicante
- Sentencia 10/2022 del Juzgado Contencioso número 7 de Sevilla
- Sentencia 51/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Santander, Cantabria
- Sentencia la 22/2022 del Juzgado Contencioso Número 1 de Bilbao
- Sentencia 16/22 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 9 de Valencia
- Sentencia 18/22 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 3 de Valencia
- Sentencia 14/22 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Santander
- Sentencia 8/22 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 2 de Bilbao
- Sentencia 8/22 del Juzgado Contencioso 1 de Bilbao
Como camisa de fuerza, las Instrucciones se convirtieron en dagas para la Administración que deniega a más no poder solicitudes de Arraigo Laboral amparándose en un texto sin valor normativo alguno y sin apego ni a las Sentencias ni a la Ley. La mano estaba en la empuñadura y sin considerar los precedentes, las denegaciones llegaban de continuo.
Muchos fuimos los que nos quejamos y gritamos y hasta llegamos a hacer una campaña en la que se recogieron miles de firmas. Nuestras quejas llegaron hasta el Defensor del Pueblo, quien también nos dio la espalda.
La única manera legal posible para “tumbar” las malditas Instrucciones era recurrir denegación por denegación para que los Jueces tomaran una decisión: o tienen razón los jueces del Tribunal Supremo o tiene razón la Administración con sus Instrucciones. La suerte estaba echada. Solo quedaba luchar.
Estaba cantado que en los Tribunales veríamos la luz que tanto se nos negó y que tantos dolores de cabeza provocó a los profesionales de la Extranjería y, sobre todo, a aquellos extranjeros que querían hacer valer sus derechos, pero que los veían pisoteados. Las Instrucciones eran un muro tan alto o aparentemente infranqueable como aquel muro de Juego de Tronos. Solo que esta vez la Guardia de la Noche era la propia Administración que parece olvidar que está para servir al administrado.
Tras un invierno más largo y duro que el de aquella serie de George R. R. Martin en la que Extranjería aplicaba las Instrucciones y denegaba sin miramientos, hemos visto la luz con una decenas de Sentencias. Sí, la luz que ha vencido al miedo, a la cobardía, a una Administración cruel… Por fin los jueces han comenzado a desmantelar las instrucciones de Arraigo Laboral.
Ya llevamos una decena de Sentencias en la que los jueces, firmes, ponen a la Administración de rodillas ante el administrado, dándole un buen repaso a aquellas Instrucciones. Ya no es una cuestión de fe u optimismo, es una certera convicción.
Legalteam tiene en estos momentos varias denegaciones recurridas en distintos tribunales a la espera de que se dicte sentencia y, como debe ser previsible, resulten estimatorias.
La Administración a partir de ahora tiene dos caminos: o seguir empecinada en aplicar aquellos restrictivos criterios de la Secretaría General de Migraciones o dar marcha atrás a sus actos. Nosotros, desde la profesionalidad y el respeto, apostamos e instamos a que haga lo que tiene que hacer y no persista en truncar procesos válidos y legales que son más que procedimientos administrativos, son puertas que cierra en la cara de seres humanos que necesitan de sus “papeles” para poder vivir y trabajar.
Por decencia y por respeto, lo que tendría que hacer la Administración es pedir disculpas y ceder. Ningún órgano está impune a la fuerza de la verdad y la Justicia; y hoy es un día para recordarlo y celebrarlo… un día que marca una pauta en esta lucha justa por los extranjeros y sus derechos. Celebremos entonces el triunfo de la Justicia que hoy da voz a aquellos que tanto necesitaban ser escuchados.
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