Arraigo Laboral: más de 1500 personas, entre ellas abogados y profesionales de la Extranjería, presentan hoy queja al Defensor del Pueblo

Más de 1500 personas, entre ellas abogados y profesionales de la Extranjería, presentarán hoy, formalmente, queja al Defensor del Pueblo, a propósito de las Instrucciones de la Secretaría General de Migraciones tras su interpretación sobre las recientes Sentencias del Tribunal Supremo.

A continuación os dejamos con el texto:

EXCELENTÍSIMO SEÑOR DEFENSOR DEL PUEBLO DEL REINO DE ESPAÑA:

PRIMERO.- Que en fecha del 9 de junio se ha hecho pública la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, de fecha del 8 de junio de 2021, firmada por el Secretario de Estado de Migraciones del Ministerio de Inclusión Social, Seguridad Social y Migraciones, expedida con base en la previsión contenida en el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y en el art. 5 del Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, a propósito de las sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo números 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802).

DOCUMENTO ANEXO1:  Recurso de Casación 1602/2020

DOCUMENTO ANEXO 2: Recurso de Casación 1245/2020

            SEGUNDO.- Que las citadas sentencias tienen como denominador común el haber fijado como criterio interpretativo del art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aplicable a las situaciones objeto de los respectivos recursos, por haber estimado que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, el siguiente:

            « QUINTO. La interpretación que fija esta sentencia.

            A la vista de cuanto hemos razonado, nuestra respuesta a la cuestión sobre la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que para poder obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y su de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.» (STS 1184/2021).

            El mismo criterio antedicho se reproduce en las dos siguientes sentencias STS 1806/2021 y STS 1802/2021, que en lo principal, reproducen y se remiten el criterio antes transcrito, fijado por la citada STS 1184/2021. Es decir, existen TRES sentencias de casación del Tribunal Supremo por las que se ha fijado el criterio interpretativo de una disposición normativa aplicable a una situación jurídica concreta, lo que constituye indiscutiblemente doctrina reiterada, constitutiva de jurisprudencia, que cumple y ha de cumplir con la función de complemento del ordenamiento jurídico que le atribuye el art. 1.6 del Código Civil, amén de las exigencias propias de los  principios de seguridad jurídica y de igualdad.

            TERCERO.- No obstante lo anterior, la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, del 8 de junio de 2021, dirigida a los órganos administrativos que han de tramitar y resolver las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral (Oficinas de Extranjería y Subdelegaciones del Gobierno en las provincias, Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales), dictada a propósito de las sentencias ya citadas, contiene, a nuestro juicio, disposiciones que, lejos de limitarse a la dirección de las actividades de los órganos jerárquicamente dependientes (para lo que está legitimado en virtud del art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público), tienen como resultado la adopción de criterios interpretativos limitativos y restrictivos del alcance y sentido de la disposición normativa que ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias señaladas, así como también de la interpretación misma, como lo vamos a hacer notar en el desarrollo que haremos a continuación, todo lo cual constituye una extralimitación de las funciones directivas a los órganos jerárquicamente dependientes y por lo mismo, vuelve al contenido de la citada Instrucción ilegal e ilegítimo en tanto que no le es lícito a un órgano de la Administración General del Estado que no está dotado de potestad reglamentaria adoptar disposiciones que, por la forma en la que están dadas, terminan nada menos que restringiendo y limitando el alcance de disposiciones normativas de naturaleza reglamentaria -y del criterio interpretativo reiterado que ha fijado el Tribunal Supremo al respecto- que sólo pueden aplicar a los casos concretos que en ejercicio de sus competencias le corresponda conocer y resolver.

            CUARTO.- Es cierto que la naturaleza jurídica de las instrucciones no es normativa y su incumplimiento no afecta a la validez del acto administrativo que se dicte. Sin embargo, en la práctica, resulta que dado que los órganos jerárquicamente dependientes están sujetos a la autoridad del órgano superior del que dependen y en caso de incumplimiento de las disposiciones dadas por el superior podrían incurrir en responsabilidad disciplinaria, es de sentido común que, en principio, los órganos jerárquicamente dependientes acatarán y darán cumplimiento a las instrucciones del órgano superior del que dependen, con el consiguiente perjuicio para el administrado en el caso de que las instrucciones tengan un contenido contrario a Derecho, lo que también estaría yendo en contra de los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, servicio efectivo a los ciudadanos, responsabilidad por la gestión pública (art. 3 de la  Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público) y de economía procesal, en la medida de que dará lugar a la interposición de recursos que, ya en sede jurisdiccional, serán previsiblemente resueltos a favor del administrado, máxime si la razón que ha dado lugar a su interposición ha sido la vulneración de disposiciones reglamentarias y de la jurisprudencia establecida al respecto en virtud de la aplicación de instrucciones cuyo contenido ha producido ese resultado, con la consiguiente condena en costas para la Administración (circunstancia que, por lo demás, no sería nada deseable, por el tiempo que haría perder al administrado y los costes económicos que le podría acarrear). Y es justamente esta situación la que la Administración debe procurar evitar, en aras de los principios de eficiencia, eficacia y del respeto del derecho de los ciudadanos a una buena administración, recogido en el art. 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, lo que torna necesario dirigir a Su Excelencia, en tanto que alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, con respecto a la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, con base en lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, la siguiente, QUEJA , SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN Y DE ADOPCIÓN DE RECOMENDACIÓN, con fundamento en las siguientes,

ALEGACIONES:

            PRIMERA.– Conviene, primeramente, dejar sentado que ya ha sido presentada una queja al respecto por el letrado D. Jaime Martín Martín en fecha del 9 de junio de 2021, de la cual el Defensor del Pueblo ha acusado recibo, mediante número de expediente 21015182 .

            SEGUNDA.- No obstante lo anterior, consideramos necesario, conveniente y responsable, en tanto que así nos lo aconseja nuestro sentido común y natural de la Justicia y deber como ciudadanos responsables, interponer la presente queja, con la finalidad de que no se produzcan situaciones discriminatorias en las mismas situaciones regidas por el ordenamiento jurídico, lo cual vulneraría el principio de igualdad ante la ley recogido en el art. 14 de la Constitución.

            TERCERA.- El objeto de la controversia, que dio lugar a las tres sentencias de casación mencionadas al inicio del presente escrito fue la interpretación del  art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo texto reza:

            « Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

            Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

            1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

            A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

            […] »

            Al respecto, la controversia giró, en definitiva, en si los medios de prueba para acreditar la situación de arraigo laboral, prevista en la citada disposición, se limitaban a los enumerados en ella, es decir, si se trataba de medios de prueba tasados o si, por el contrario, cabía tal acreditación por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, siendo este último el criterio finalmente fijado por el Tribunal Supremo.

            Por otro lado, conviene tener presente que el legislador, en la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (art. 31.3) ha previsto la posibilidad de que la Administración conceda autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente, añadiendo que para estos casos no será exigible el visado. Y justamente se remite a la determinación reglamentaria, tras dejar fijada la posibilidad jurídica de que se conceda este tipo de autorizaciones, porque entiende el legislador que las circunstancias excepcionales pueden ser tan diversas como la vida misma y la dinámica social, económica, histórica puede hacer posible, por lo que no puede prever todo eso en el texto legal, que rige para lo venidero, pero que ha sido redactado en un momento concreto y teniendo en cuenta las circunstancias de ese momento y por eso, ha confiado al desarrollo reglamentario la determinación de esas circunstancias, así como las condiciones y requisitos necesarios, pues es la Administración la que tiene a su disposición los datos técnicos y los medios necesarios para poder determinar esas circunstancias. Pero, lo más importante a tener en cuenta, es que el legislador ya les da a este tipo de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales una entidad sustantiva propia y distinta de los otros tipos de autorizaciones, también regulados en la Ley  Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, si bien incardinadas dentro de las autorizaciones de residencia temporales, correspondiéndole al titular de la potestad reglamentaria, esto es, al Gobierno del Estado, que dirige a la Administración General del Estado, determinar las condiciones y requisitos a cumplirse por parte de los solicitantes y no sólo eso, sino también la posibilidad de determinar reglamentariamente otras posibles circunstancias excepcionales, no sólo las enumeradas por el legislador por ser las más corrientes, pero no las únicas y exclusivas que pueden darse en la realidad.

            Y el Reglamento de desarrollo la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante “el Reglamento”), regula este tipo de autorizaciones, dedicándole un título completo (el Título V, arts. 123 a 146), justamente por la diversidad de situaciones que pueden llegar a ser consideradas como circunstancias excepcionales y que ameritan una regulación detallada y específica. En lo que nos ocupa, nos centraremos en el análisis del precepto transcrito líneas arriba y que ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo de Justicia:

            A) La autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral es una de las tres especies del género de las autorizaciones por circunstancias excepcionales de arraigo. Una especie con entidad propia, clara y distinta de las otras, porque el supuesto que permite su concesión es sustancialmente diferente a los otros supuestos. En el arraigo laboral el elemento fundamental, que lo dota de entidad propia y distinta de las otras especies de arraigo, es la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses siempre y cuando el extranjero demuestre, entre otras cuestiones, haber permanecido en España de forma continuada durante los dos años previos a la solicitud. Es radicalmente diferente de los otros tipos de arraigo, como el social, donde el elemento constitutivo diferenciador son los vínculos familiares con otras personas, también extranjeras, que sean residentes legales en España o la existencia de un informe favorable de inserción social, en el cual se valora la integración social del extranjero en España y en definitiva, la construcción de una vida en el país durante el período de permanencia exigido, siendo por eso mucho más amplio y genérico que la sola existencia de relaciones las estrictamente laborales. Y por supuesto, distinto del arraigo familiar, donde el elemento sustantivo diferenciador es la existencia de vínculos de parentesco entre el extranjero y personas de nacionalidad española (hijos menores de edad españoles o progenitores originariamente españoles).

            B) Los otros requisitos exigidos, si bien deben concurrir, no se los puede considerar como sustantivos y diferenciadores en tanto que se exigen para todos los tipos de autorizaciones de residencia regulados en el Reglamento: carencia de antecedentes penales en España y en el país de origen o en el país o países en los que haya residido durante los cinco años inmediatamente anteriores a la entrada en España.

            C) El último párrafo, relativo a la prueba, fue el que dio lugar a las sentencias de casación que han sido citadas líneas arriba, las cuales han fijado el criterio interpretativo reiterado respecto a que su enumeración no es limitativa ni restrictiva, sino que son solo medios idóneos para probar la existencia de relaciones laborales en los casos en que tales relaciones hayan sido clandestinas, pero no son los únicos, pues cabe la prueba por cualquier medio de los admitidos en Derecho.

            En conclusión, tenemos que el arraigo laboral se da cuando, habiendo permanecido el extranjero en España durante un período continuado de dos años, puede acreditar que han existido relaciones laborales, siendo válido cualquier medio de prueba admitido en Derecho que resulte idóneo para acreditar tal circunstancia. Cumplidos los requisitos exigidos por el Reglamento, no hay obstáculo jurídico alguno que impida que al extranjero le sea concedida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por parte de la Administración.

            CUARTA.- Sin embargo, nos encontramos con que en el texto de la  Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, se establece, erróneamente a nuestro criterio, la aplicación analógica de la exigencia prevista en el art. 124.2 del Reglamento, cuando tal aplicación analógica no resulta de aplicación por cuanto:

            1.- No se trata de la misma razón, pues como hemos analizado en la alegación anterior, se trata de especies diferentes de autorización, si bien pertenecen a un mismo género (arraigo, que lleva implícito un elemento rector fundamental: la existencia o el establecimiento de vínculos estrechos y especiales del extranjero con España), pero cada una tiene una entidad sustantiva propia, que la distingue de las demás, porque cada una obedece a circunstancias diferentes, a razones distintas. La aplicación analógica sólo es procedente en supuestos en los que no exista una previsión normativa específica para el caso concreto, pero en cambio, exista una regulación para otro supuestos semejante en el que se aprecie identidad de razón (art. 4 del Código Civil), lo que no sucede en este caso, porque justamente existen tres tipos de arraigo y cada uno tiene una entidad propia y diferente de los demás, habiendo previsto el Reglamento una regulación específica para cada uno, porque cada uno tiene su propia razón de ser y no puede ser confundido un subsumido en la regulación establecida para los demás. De haberlo querido así, el Reglamento habría dedicado primero una disposición o sección para establecer reglas comunes para todos los tipos de arraigo, pero no lo ha hecho, sino que ha dado una regulación propia, singular, específica a cada tipo de arraigo, por lo que no cabe aplicar las reglas previstas para una especie de arraigo a una especie sustancialmente diferente.

            2.- Como puede apreciarse de la lectura del texto normativo y así también lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, los tres tipos de arraigo tienen un elemento en común: la existencia de vínculos especiales y estrechos con España, pero a la vez, se distingue la naturaleza de esos vínculos, el modo en el que se han producido, la forma y el tiempo mínimo previo – o no – de permanencia en España. Y así, el arraigo laboral, que nos ocupa, se refiere exclusivamente a la existencia de relaciones laborales en España de una duración no menor a seis meses, habiendo debido permanecer el extranjero en España durante, al menos, dos años continuados; por su parte, el arraigo social amplía la cobertura en tanto que no se restringe a las relaciones laborales, pues lo que prima es la integración social en España, bien por tener vínculos familiares con otras personas, también extranjeras, que sean residentes legales en España o bien por contar con un informe de inserción social y en este supuesto no necesariamente la persona debe contar con un contrato de trabajo (y si cuenta con él, debe cumplir con las condiciones fijadas reglamentariamente), pues puede ser eximido si así lo recomienda el informe de inserción social, para lo cual el extranjero deberá acreditar que cuenta con alguno de los medios de vida alternativos al contrato de trabajo que expresamente se detallan en la disposición reglamentaria. Y finalmente, el arraigo familiar, que fundamentalmente está concebido para extranjeros que tengan una relación de parentesco estrecha e íntima con personas de nacionalidad española o que originariamente hubieran sido españolas (básicamente, progenitores de menores de edad españoles e hijos de personas que originariamente hubieran sido españolas), siendo en estos casos necesario exclusivamente probar el vínculo de parentesco y la ausencia de antecedentes penales en España y en el país de origen.

            3.- Si para el arraigo laboral sólo se exige acreditar la permanencia continuada en España durante, al menos, dos años y la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses en el período de permanencia en España (sin que las Sentencias o el Reglamento definan que esas relaciones tienen que haberse sucedido en los dos últimos años), tenemos que dentro del concepto genérico de relaciones laborales están incluidas todas las relaciones laborales posibles, sin exclusión alguna, porque el Reglamento no hace distinción alguna y así también lo ha reconocido el Tribunal Supremo, no puede una Instrucción, dada por el titular de un órgano administrativo que carece de potestad reglamentaria, entrar a hacer distinciones mediante la aplicación analógica errónea de una previsión normativa prevista para una especie diferente de arraigo (arraigo social), al arraigo laboral, para el cual no se ha hecho distinción alguna. Y entra aquí en juego el viejo aforismo que reza que donde la norma no distingue, no se debe distinguir o dicho de otra manera, si el redactor de la norma jurídica quiso hacer distinciones, las hizo, de lo contrario, calló. Pero ese silencio del redactor de la norma jurídica, en este caso, el reglamentador, no puede ser interpretado por un órgano administrativo jerárquicamente subordinado al autor de la norma y que no tiene poder alguno para modificarla o determinar su alcance, con un criterio restrictivo y bajo la supuesta necesidad de integrar el ordenamiento jurídico y evitar el fraude de ley, establecer un criterio restrictivo de aplicación vía Instrucción, más aún cuando existe un criterio interpretativo fijado reiteradamente por jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que sí está legitimado para efectuar la interpretación como lo ha hecho.

            4.- Por ello, establecer que, en los casos en los que hubieran existido relaciones laborales bajo una autorización de residencia y trabajo que pudo haber perdido vigencia, tales relaciones laborales deben cumplir con las condiciones fijadas para el contrato de trabajo requerido para solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, no es procedente por cuanto implica entrar a hacer una distinción y precisión no establecida por el reglamentador, más aún, teniendo en cuenta que bajo el concepto de relaciones laborales pueden caber tanto los contratos de trabajo a tiempo completo como a tiempo parcial, por obra y servicio, contratos en prácticas, trabajadores del hogar familiar y cualquier otra modalidad prevista en la legislación laboral e incluso, el trabajo autónomo, especialmente si se trata de trabajadores autónomos económicamente dependientes o los llamados falsos autónomos, pues todas esas situaciones, si se han realizado formalmente, aparecerán reflejadas en el Informe de Vida Laboral, que expide la Tesorería General de la Seguridad Social y no puede haber tal ceguera frente a situaciones que, recogidas en un documento público, con el valor probatorio que le atribuye el ordenamiento jurídico, demuestran que la persona a la que concierne ha desarrollado su actividad laboral en España en las fechas y modalidades indicadas.

            La disposición normativa que nos ocupa y que ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal Supremo, el art. 124.1 del Reglamento, no hace ninguna distinción respecto del tipo de relaciones laborales que debe haber tenido el extranjero en España, ni tampoco hace mención alguna al salario que pudo haber percibido y es evidente que si la persona ha trabajado a tiempo parcial sólo haya percibido la parte proporcional al tiempo de trabajo por el que ha estado contratada, pero eso no hace a esa relación laboral menos laboral que otras. No se puede perder de vista que en la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral se le está pidiendo a la Administración el reconocimiento de relaciones laborales dadas en el pasado, hayan sido regulares como irregulares, sin entrarse en más consideraciones que a estos efectos resultan accidentales, tales como el salario percibido, la modalidad contractual o el destino del salario percibido (que no necesariamente puede haber estado destinado a cubrir el sustento absoluto de la persona trabajadora, sino sólo constituir un complemento, como podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de una persona que se halla cursando estudios y trabaja a tiempo parcial). Nótese cómo la Instrucción aquí cuestionada señala que si el salario percibido es inferior al mínimo interprofesional o que si la relación laboral fue inferior a 30 horas; y citamos: “se considera que no tienen entidad suficiente para proporcionar al trabajador un nivel de vida decoroso ni, por tanto, para permitir el acceso al arraigo laboral regulado en el artículo 124.1 del RD 557/2011 y en la doctrina jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1802 y 1806/2021”. Extremadamente llamativo cuando la mencionada Instrucción asevera que “se considera que no tienen entidad suficiente para proporcionar al trabajador un nivel de vida decoroso”.

¿Acaso es más decoroso dejar al extranjero en situación irregular? ¿Acaso la irregularidad y el no tener un permiso que habilite a residir y trabajar al extranjero es más “decoroso”? Y así, comenzamos ya a ver varias resoluciones denegatorias de solicitudes alegando estas cuestiones que no aparecen en la doctrina jurisprudencial.

            QUINTA.- Con respecto a la exclusión de los trabajadores por cuenta propia que hace la Instrucción, no podemos sino manifestar nuestro desacuerdo por las razones ya apuntadas: el hecho de trabajar por cuenta propia puede en muchos casos conllevar una relación de dependencia económica respecto de uno o varios clientes que son los principales demandantes de los servicios del trabajador autónomo y por otro lado, se da el caso de los falsos autónomos (el ejemplo más patente que tenemos y respecto del cual ya se ha generado jurisprudencia que los reconoce como trabajadores por cuenta ajena es el de los repartidores o “riders”), al tiempo que no puede perderse de vista que durante la vida laboral de una persona pueden darse etapas de trabajo autónomo y trabajo por cuenta ajena o puede incluso ser ambas cosas al mismo tiempo (por ejemplo, tener un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial y dedicar el resto de la jornada a trabajar por cuenta propia). Y es que el trabajo autónomo, que tiene una regulación propia (Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo), si bien no se desarrolla dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona, en todo caso, si se lo ha efectuado cumpliendo con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, siempre aparecerá reflejado en el Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que en todo caso, como ha declarado el Tribunal Supremo de Justicia, es un medio de prueba válido e idóneo para acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses, siempre que el extranjero hubiera permanecido en España durante al menos dos años de forma continuada, pues lo esencial en el arraigo, que no está definido por la Ley ni por el Reglamento, pero su noción ha sido configurada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, son los vínculos existentes entre el extranjero y el país en el que ha estado residiendo y en el que pretende continuar residiendo:

            «Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado» ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004).

            Lo determinante, por tanto, son los vínculos creados o nacidos entre el extranjero y el país en el que ha estado residiendo y en el que pretende continuar residiendo, vínculos que pueden ser de diversa naturaleza, pero que en todo caso, son reveladores de un hecho importante y nada baladí: que el sujeto ha construido y está construyendo una vida en España, país donde ha venido desarrollando y desarrolla sus actividades. El trabajo por cuenta propia es, desde luego, un vínculo real y efectivo con el país, no sólo porque supone una necesaria relación social con el entorno que lo rodea, sino una incorporación a la población económicamente activa del país, que contribuye al levantamiento de los gastos públicos vía impuestos y al mismo tiempo, al sostenimiento del sistema de previsión social a través de sus cotizaciones. No puede pues excluirse, por una interpretación restrictiva, que no trae el texto normativo en referencia y que no es lícito efectuar a un órgano administrativo jerárquicamente dependiente del órgano autor de la norma, un claro y patente vínculo entre el extranjero y España, como lo es el trabajo por cuenta propia, que pudo haberse realizado al amparo una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia que haya perdido vigencia, máxime cuando viene recogido en el Informe de Vida Laboral, documento público expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

            SEXTA.- Con respecto a la exclusión de los estudiantes, definidos como tales en el régimen general de Extranjería (art. 33 de la Ley y arts. 31 a 44 del Reglamento), también se aplica un injustificado criterio restrictivo, pues si bien las personas titulares de una autorización de estancia por estudios, investigación, prácticas no laborales o voluntariado han sido admitidas para desarrollar en España alguna de esas actividades, no es menos cierto que también pueden ser autorizadas a realizas actividades remuneradas por cuenta ajena o por cuenta propia, siempre que se cumpla con las condiciones fijadas por el Reglamento. Concedida al estudiante la autorización administrativa para trabajar por el órgano administrativo competente, deberá ser afiliado y dado de alta en la Seguridad Social para que cobre eficacia tal autorización y verificado esto, la actividad laboral efectuada por el estudiante será plenamente legal, constituyendo entonces una relación laboral en toda regla, que no puede ser desconocida y que queda subsumida dentro del concepto de “relaciones laborales” previsto en el art. 124.1 del Reglamento y siguiendo el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo de Justicia, al hallarse esa relación laboral recogida en el Informe de Vida Laboral, cumple con el requisito exigido para solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral si tales relaciones laborales han durado, al menos, seis meses y el estudiante, documentado con una autorización de estancia por estudios, ha permanecido en España durante al menos dos años consecutivos. Aquí es importante considerar que:

            – El hecho de estudiar en España o efectuar investigación, realizar prácticas no laborales o labores de voluntariado, es una forma evidente de crear vínculos con el país, que se puede subsumir dentro de la noción de arraigo que ha configurado el Tribunal Supremo.

            – Si durante la realización de los estudios el estudiante extranjero busca trabajar en España, bien por necesitar un complemento económico para sufragar su estancia o bien para explorar el mercado laboral español relacionado con sus estudios, para lo cual previamente ha de obtener la preceptiva autorización administrativa, es un elemento importante a considerar al momento de valorar los vínculos con España, más aún al quedar constancia de ella en el Informe de Vida Laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social. Con todo, no puede tampoco pasarse por alto el hecho de que el estudiante extranjero también podría haberse hallado trabajando en España sin haber solicitado la autorización administrativa para trabajar, en cuyo caso, podrá probar la existencia de relaciones laborales por cualquier medio de prueba admitido en Derecho que sea idóneo para tal circunstancia, incluidos los que se prevén en el art. 124.1 del Reglamento.

            – Olvida la Instrucción que es objeto de la presente queja, una vez más, que lo fundamental en este tipo de autorización es la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses, siempre que la persona haya permanecido en España al menos dos años de forma continuada. Pero es indiferente en la calidad que se haya encontrado en España: podría haber estado en situación irregular, pero también provisto de una autorización de residencia y trabajo que hubiera perdido vigencia o por una autorización de estancia por estudios, todo lo cual es irrelevante frente al hecho fundamental configurador del arraigo social: existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses.

            En consecuencia, no hay razón para excluir a quien, aun habiéndose hallado en España provisto de una autorización de estancia por estudios durante, al menos, dos años de forma continuada, puede acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses. Ni la Ley, ni el Reglamento hacen distinciones ni precisiones al respecto y tampoco las ha hecho la jurisprudencia. No puede, por tanto, sin más, una simple Instrucción, sin naturaleza normativa, dada por un órgano dependiente del redactor del Reglamento, que es quien dirige a la Administración, hacer distinciones que no han sido hechas por el legislador, ni por el reglamentador ni que tampoco ha establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley y el Reglamento.  Justamente, las sentencias han tenido por objeto determinar que para acreditar la existencia de relaciones laborales el extranjero puede hacer uso de cualquier medio de prueba admitido en Derecho que resulte idóneo para ello, sin que la calidad en la que se haya encontrado la persona en España durante el período en el que tuvieron lugar esas relaciones laborales sea relevante o constituya un obstáculo, porque, insistimos una vez más, lo esencial es la existencia de relaciones laborales y el modo de probarlas.

            SÉPTIMA.- En lo que respecta a aspectos de relevancia constitucional que han quedado resueltos en las sentencias referidas, es de destacar fundamentalmente la protección que se ha hecho del derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, que recogido como una garantía del debido proceso (art. 24.2 de la Constitución), extrapolable también al procedimiento administrativo, que es la ratio decidendi sobre la cual, también en aplicación del principio favor libertatis, el Tribunal Supremo concluye que el extranjero solicitante de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral puede utilizar todos los medios de prueba admitidos en Derecho que resulten idóneos para acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses y no exclusivamente por los medios de prueba enumerados en el art. 124.1 del Reglamento. Este reconocimiento jurisprudencial de una garantía constitucional de tal envergadura torna necesario que se adopten las medidas necesarias para que se haga efectiva y no quede en estado puramente teórico-abstracto, pues entran en juego también principios como los de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) y de igualdad ante la ley (art. 14), que se verían seriamente afectados si, por una Instrucción, sin naturaleza normativa, se restringe, limita o pasa por alto tanto el contenido y alcance de una doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo de Justicia, como la propia disposición que ha sido objeto de interpretación.

            Conviene tener presente que el Tribunal Supremo, en tanto que tribunal de casación, tiene por función primordial la creación de jurisprudencia y la unificación de criterios, justamente en aras de la seguridad jurídica constitucionalmente garantizada, teniendo por ello sus pronunciamientos una proyección general. Más allá de resolver el caso concreto del recurso de casación que ha llegado a su conocimiento, fija o establece el criterio interpretativo de normas jurídicas o puntos de Derecho que ha de tenerse en cuenta cuando tales normas resulten de aplicación. Asimismo, no se puede dejar de considerar que el art. 1.6 del Código Civil le da a la jurisprudencia una función muy precisa: la de complementar el ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo de Justicia al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia le da vida a las normas, al punto de que las normas no dicen lo que dice su texto literal, sino lo que el Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que dicen, bien concretando su sentido, bien ampliándolo o limitándolo, según sea el caso, siempre y cuando se den dos condiciones indispensables: la reiteración, que dice relación con la estabilidad de criterios y doctrinas y la ratio decidendi, esto es, la razón básica, fundamental o motivo de fondo, sustancial, determinante para decidir. Y en el asunto que nos ocupa, tenemos tres sentencias recientes que han establecido el mismo criterio interpretativo respecto de una disposición normativa, el art. 124.1 del Reglamento, dándose por tanto las condiciones señaladas para complementar el ordenamiento jurídico y en concreto el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, de modo que tenemos un criterio no sólo que complementa el ordenamiento jurídico, sino que además brinda certidumbre y seguridad en las relaciones y situaciones jurídicas que se vean regidas por la disposición citada y la interpretación dada por el Tribunal Supremo. De modo que la inaplicación o inobservancia de la doctrina jurisprudencial establecida puede suponer una vulneración del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 14 de la Constitución, pues se deja de aplicar un criterio interpretativo que ha sido establecido reiteradamente a situaciones sustancialmente iguales o al menos análogas. Nos encontramos pues ante Sentencias que amplían derechos y unas Instrucciones que restringen derechos.

            Por ello, habiendo varios aspectos de naturaleza constitucional vinculados a la cuestión, consideramos que es necesaria, pertinente y oportuna la intervención de Su Excelencia, con la finalidad de efectuar una investigación a fondo respecto de la elaboración de la Instrucción objeto de la presente queja y asimismo, las razones que han llevado al órgano que la expidió a adoptarla en esos términos y al mismo tiempo, de estimarlo oportuno, que se formule la oportuna Recomendación por medio de la cual se efectúe la modificación del contenido de la Instrucción en referencia, toda vez que de aplicarse como está redactada estaría vulnerando la Ley, el Reglamento y la doctrina jurisprudencial reiterada, al tiempo que comportaría una extralimitación en las funciones del órgano autor de la Instrucción al exceder el simple ámbito de dirección de la actividad de los órganos que le son jerárquicamente dependientes.

            Asimismo, conviene traer a colación que la sentencia número 452/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184), cita una sugerencia del Defensor del Pueblo de fecha del 12 de julio de 2017, que mantenía el criterio que ya había declarado el propio Tribunal Supremo de Justicia en la STS 782/2007 y que coincide con el criterio interpretativo fijado en las sentencias recientes que han dado lugar a la Instrucción objeto de la presente queja, por lo que ya el Defensor del Pueblo tiene suficientes antecedentes y elementos de juicio referentes al caso que nos ocupa como para poder actuar en consecuencia. Lo preocupante son los criterios restrictivos que adopta la Instrucción, estableciendo restricciones y limitaciones no previstas en la Ley ni en el Reglamento de Extranjería, ni en las sentencias que reiteradamente han fijado el criterio interpretativo a seguirse. Es legítimo que se busque prevenir el fraude de ley y el abuso del derecho, pero para lograr ese objetivo existen otras herramientas jurídicas, que pueden utilizarse en cada caso concreto en el que, a la vista del expediente, resulte la existencia de fraude de ley o de abuso del derecho, lo cual ha de determinarse específicamente en cada caso, pero no por medio de una Instrucción establecer criterios restrictivos con la finalidad de prevenir tales situaciones.

            La Administración está sujeta a la ley y al Derecho, no hay que olvidarlo. Tanto en su faceta de sujeción, como en su faceta de elaboración de disposiciones generales para cuya expedición es competente, así como para su aplicación, la Administración está sujeta a la ley y al Derecho y por tanto no puede sustraerse de sus previsiones, máxime cuando existen criterios interpretativos fijados jurisprudencialmente que determinan el modo en el que se ha de proceder y sin que le sea lícito sustraerse a tales criterios.

         OCTAVA.- Este tipo de interpretaciones por parte de Instrucciones de la Secretaría General de Migraciones, injustas, ya vienen siendo cuestionadas incluso, por parte de la sugerencia hecha por el Defensor del Pueblo en fecha 12/09/2016

  • DOCUMENTO ANEXO 3. Sugerencia Defensor del Pueblo sobre PROCEDIMIENTOS DE AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR ARRAIGO LABORAL

          NOVENA.- Este texto es refrendado por varios abogados y profesionales especializados en temas de Extranjería:

  1. D. JAIME MARTIN MARTIN DNI XXXXX COL 1654 ICA-ALMERIA
  2. D. DAVID BUXO FERRER CON DNI XXXXXX COL. ICAB 24232
  3. Dña. GUADALUPE MILAGROS LUCIO GARCIA DNI XXXXX COL ICAB 38793
  4. Dª ISABEL CABRERA PINAZO CON DNI XXXXX Colegio Gestores Administrativos Barcelona. Número de Colegiada 1929
  5. D. RAFAEL ALONSO PEREZ CON DNI XXXXXX.
  6. Dª ALICIA IRIS SANDOVAL PAMPLONA CON DNI XXXXXX.
  7. Dª BEATRIZ ELENA TOBON VALLEJO CON DNI XXXXXX.
  8. Dª CELESTE INES ARELLA SCHEINES CON DNI XXXXXX.
  9. Dª HAILA IZAIAS FONSECA DE MACEDO CON DNI XXXXXX.
  10. Dª MARTA ASENJO ROMO CON DNI XXXXXX.
  11. Dª MARTA CAÑADAS CARPINTERO CON DNI XXXXXX
  12. D. MIGUEL ANGEL VIÑAS PEÑA CON DNI XXXXXX
  13. Dª MONICA HUERTA SANZ CON DNI XXXXXX COL ICAB ICAB 26260
  14. Dª NADIEZHDA GODOY TORRES CON DNI XXXXXX COL ICAB 28069
  15. Dª NURIA CARBO PITARCH CON DNI XXXXXX COL ICAB 27012
  16. D. GUILLERMO MORALES CATA CON DNI XXXXXX
  17. Dª RAQUEL LOPEZ LEMOS CON DNI XXXXXX.
  18. Dª SARA MARTINEZ LOPEZ CON DNI XXXXXX COL ICAB 44536
  19. Dª SISSI CALVO ROJAS CON DNI XXXXXX.
  20. Dª SOLEDAD MONTSERRAT ROGGERO CON DNI XXXXXX.
  21. Dª YADIRA GONZALEZ RUEDA CON DNI XXXXXX.
  22. Dª. Martha Mónica Olguín Flores DNI XXXXXX Colegiada ICAV 14.262
  23. D. WALTER JOSE VILLON CASTILLO CON DNI XXXXXX
  24. D. Javier Galparsoro García DNI XXXXXX, Colegiado 0947 ICA BIZKAIA
  25. Dª M CARMEN BERNAL MARTINEZ DNI XXXXXX
  26. Dª BARBARA ENCINAS BERNAL DNI XXXXXX
  27. Dª VIVIAN BAGUER HARVEY CON DNI XXXXXX COL ICAB 31593
  28. Dª KATIA GARABITO RUBIO CON DNI XXXXXX COL ICASBD 2759
  29. Dª EVA CANUT POL CON DNI XXXXXXCOL ICAB 26947
  30. Dª ANTÒNIA SANTOS DIAZ CON DNI XXXXXX ICAB 16824
  31. Dª SUSANA BASTIDA MORALES CON  DNI XXXXXX COL ICAB 24.132
  32. Dª BLANCA GUIX ALONSO CON DNI XXXXXX COL ICAB 17136
  33. Dª MIREIA COSTA  i ALARCON CON DNI XXXXXX COL 20750
  34. Dª KARMELE DE LA VEGA PULIDO CON DNI XXXXXXCOL 3990 ICA Bizkaia

Y también por más de 1583 personas que han dejado su firma en una campaña a favor de un Arraigo Laboral Justo a través la plataforma Change.org (se adjunta como DOCUMENTO ANEXO 4)

            DECIMA.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.-  Sin perjuicio de otros que pudieran resultar de aplicación, citamos los siguientes:

            1.- Constitución española.

            2.- Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

            3.- Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

            4.- Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

            5.- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

            6.- Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

            7.- Código Civil.

            8.- Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

            Por todo lo antes expuesto,

            SOLICITO A SU EXCELENCIA:

            PRIMERO.- Que se tenga por presentada la presente queja contra la  Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, de fecha del 8 de junio de 2021 y por formuladas las alegaciones en ella contenidas y se sirva admitirla a trámite.

            SEGUNDO.- Que se efectúe una investigación a fondo sobre el origen y causas de la Instrucción antes mencionada, objeto de la presente queja y se formule la correspondiente Recomendación de rectificación de su contenido, por ser contrario a Derecho, porque puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados.

 Por ser de justicia que pido en Barcelona a 29 de junio de 2021

        

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