Comentarios al proyecto de Ley de Memoria Democrática. Opción Nacionalidad Española

Comentarios al Proyecto de Ley de Memoria Democrática de España.
Disposición Adicional Octava. Derecho a la Nacionalidad Española por Opción.
Por Ariel Fraga Ramírez, Abogado y Socio Director Fraga Abogados, SLP

A casi dos años de presentado el Proyecto de Ley de Memoria Democrática, el pasado jueves 14 de julio de 2022 fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados de España, y ahora debe continuar su tramitación legislativa en el Senado.

El Senado podrá introducir nuevas enmiendas, vetar el texto por mayoría absoluta o, en el mejor de los casos, ratificar el Proyecto de Ley por mayoría simple, quedando, en este último caso, “ad portas” de ser sancionada por el Rey, promulgada y finalmente publicada en el Boletín Oficial del Estado. Esto pudiera pasar entre el mes de septiembre y octubre próximos.

Una vez publicada, debemos esperar que el Ministerio de Justicia de España dicte una Instrucción que reglamente el ejercicio del derecho, como pasó con la anterior Ley de la Memoria Histórica. Es decir, que se regulen cuestiones tan importantes como el procedimiento legal, dónde se debe presentar la solicitud y de qué forma: presencial y/o por medios telemáticos; quien será competente para resolver las solicitudes, los requisitos a cumplir, los documentos para acreditar el derecho, y el recurso contra las denegaciones.

La Ley, en su Disposición adicional octava regula el derecho de optar a la nacionalidad española en tres supuestos:

Primer Supuesto. 1º Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil.

En nuestra opinión este supuesto es el más complejo por varias razones:

 Debemos esperar que se defina, en vía reglamentaria, la condición de exiliado por cualquiera de las cuatro variantes recogidas en el supuesto, y ver si se establece la forma de acreditar tal circunstancia. De esto dependerá mucho su complejidad. Imaginarse buscar documentos de entre 45 y 85 años atrás. Especial curiosidad por ver cómo se define y sobre todo se acredita el exilio por razones de orientación e identidad sexual.

 La cuestión probatoria de la originalidad española del padre o madre, abuelo o abuela, que no necesariamente tienen que haber nacido en España (cuestiones como la trasmisión por el ius sanguinis previsto en el Art. 17 del Código Civil vigente al momento del nacimiento, el Tratado de París, la Doctrina del asentimiento voluntario, el Principio de dependencia familiar, etc.).

 La efectiva pérdida o renuncia de la nacionalidad española como elemento sine qua non para configurar el derecho. Muchos exiliados o exiliadas no se acogieron a la nacionalidad del país al que emigraron ni renunciaron a la nacionalidad española, supuestamente en este caso el descendiente no podrá optar, lo que supone plantearnos cuál es el bien jurídico de mayor importancia a proteger: si la condición del exiliado en si misma o la pérdida de la nacionalidad española como consecuencia directa de aquella. Quizás la lectura mas correcta sería decir que ambas, ya que la configuración del derecho a optar requiere de la acreditación de ambas circunstancias.

4º La otra cuestión sería la probatoria en el sentido de acreditar que esa pérdida fue por consecuencia directa del exilio, situación que nos llevará al análisis, caso a caso, de la causal de pérdida concreta, prestando especial atención a la pérdida de la nacionalidad española por adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera (que no en todos los casos conllevó la renuncia expresa a la española, ni en todos los casos esa naturalización fue motivada por el exilio).

Segundo Supuesto. A) Los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

Entendemos que la mujer española no tiene necesariamente que haber nacido en España, puede darse el caso de una mujer española de origen nacida en el extranjero de padre español que, antes de llegar a la mayoría de edad – según los previsto en la legislación española – se casara con un extranjero y, por esta causa, perdiera su nacionalidad de origen.

En nuestra opinión este supuesto alcanza a reparar, solo en parte si acaso, el daño que representó la pérdida de la nacionalidad española para generaciones de españolas y sus descendientes, que se vieron privados de un derecho por ser discriminada su madre o abuela, como consecuencia de su casamiento con extranjero de acuerdo al Principio de dependencia familiar por razón de matrimonio.

Y opinamos esto por las siguientes razones:

1º El derecho a optar se limita a los hijos e hijas de esas españolas que se casaron con extranjero antes de 1978, es decir, los nietos y nietas no podrán optar, como sí podrán hacerlo los del supuesto de la pérdida como consecuencia del exilio. ¿Qué razones justifican la limitación en este supuesto?

Visto así, los nietos y nietas de las mujeres españolas que fueron discriminadas, van a ser agraviados en comparación con los nietos y nietas de abuelos o abuelas exiliados. Valdrá mas, entonces, tener una abuela exiliada que discriminada por haber decidido casarse libremente con un extranjero. Esta opinión queda a salvada, en parte, si el derecho se define como “Opción de origen”. Mas adelante volveremos sobre esta cuestión de incalculable trascendencia jurídica.

2º No representa un derecho nuevo que sirva para reparar el daño. Téngase en cuenta que todos esos hijos e hijas que representaron la primera generación de españoles nacidos fuera de España, ya han podido ejercer previamente el derecho de opción a la nacionalidad española por el articulo 20. 1 b) del Código Civil. (Artículo 20. 1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española: b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.) Claro, esta opción del Art. 20 CC., es considerada derivativa, lo que significa que los que han optado en el pasado en virtud de ella, no han podido beneficiar a sus hijos e hijas mayores de edad al momento de la opción.

3º Si esta nueva regulación define este supuesto como un derecho de “opción a la nacionalidad derivativa”, no se estará reconociendo la originalidad española de esos hijos e hijas cuyas madres perdieron la nacionalidad por casarse con extranjero, es decir, no se les va considerar españoles y españolas de origen, por lo que no podrán trasmitir el derecho a sus hijos e hijas mayores de edad (nietos y nietas de la española mujer discriminada), ni siquiera por vía del Arraigo Familiar (Art. 124.3 RD 557/2011).

 ¡Mucha atención a la causal de pérdida de la nacionalidad de la mujer española! El supuesto concede el derecho de optar al hijo e hija, siempre y cuando la madre haya perdido la nacionalidad por casarse con extranjero, pero ¡cuidado! que la madre pudo haber perdido la nacionalidad española por otra causa antes de casarse, por ejemplo, por la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera o por la doctrina del asentimiento voluntario. En este caso no se tendría derecho a optar pues la perdida tiene que estar relacionada con el matrimonio.

5º ¡Mucha atención también, a las mujeres españolas casadas con extranjero entre el 9 diciembre de 1931 y el 1º de abril de 1939¡ años en que estuvo vigente la Constitución de 1931. El Art. 23 decía: “La extranjera que case con español conservará su nacionalidad de origen o adquirirá la de su marido, previa opción regulada por las leyes de acuerdo a los Tratados Internacionales”. Por su parte el Art. 24 solo recogía como causal de pérdida de la nacionalidad española la adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera o por sanción judicial o administrativa.

¿Esto que significó? Técnicamente quedó derogado el artículo 22 del CC de 1889, por lo que la mujer española casada con extranjero conserva su nacionalidad. Resoluciones de la DGRN de 11/05/1932 y de 24/02/1934 se manifestaron a favor de que la mujer conservaba la nacionalidad al casarse con extranjero. Resoluciones de la DGRN de 31/05/1933 y de 02/08/1933 se manifestaron matizando la conservación de la esposa española, haciéndola depender del supuesto que la legislación del marido extranjero, concediese a la esposa “ipso facto” por el mismo matrimonio, la nacionalidad del marido. La conclusión es la siguiente: En dependencia del criterio que siga la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica, si la madre española se casó en estos años de vigencia de la Constitución de 1931, puede entenderse que no perdió la nacionalidad española y, por tanto, el hijo o la hija no podrán optar por este supuesto.

Tercer Supuesto. B) Los hijos e hijas mayores de edad de aquellos españoles a quienes les fue reconocida su nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción, de acuerdo a lo dispuesto en la presente Ley o en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.

Como ya hemos comentado, tal y como esta redactado este supuesto, podrán optar a la nacionalidad española, entendemos que de forma derivativa, aquellos hijos e hijas (nietos y nietas del español emigrado) cuyo padre o madre hayan optado a la nacionalidad española de origen en virtud de esta propia norma (para lo cual habrá que esperar a que se defina si la opción de los dos supuestos – exiliados y mujeres españolas – serán considerada de origen), y los que lo hicieron basados en la Ley 52/2007 de la Memoria Histórica.

 La primera cuestión que nos plantea este supuesto es la siguiente: ¿Que pasará con los hijos e hijas, que son nietos o nietas de español o española emigrado que no fue exiliado y que tampoco perdió la nacionalidad española por ninguna causa de perdida prevista en la legislación española (al menos antes de nacer su descendencia) cuyos padres, nacidos ya en el extranjero como españoles de origen, recuperaron la nacionalidad española años después por haberla perdido al llegar a la mayoría de edad?

Para entendernos. Se trata del nieto o nieta cuyo padre o madre, nacido en el extranjero, no optó a la nacionalidad española ni por la pasada Ley 52/2007, ni por la actual como es lógico, sino que, como habían nacido españoles de origen en el extranjero y al haber arribado a la mayoría de edad la perdieron por la doctrina del asentimiento voluntario u otra causa, años después de haber nacidos sus hijos solicitaron su recuperación ante el Encargado del RC del Consulado español y se les concedió. En principio estos hijo e hijas de padres que han recuperado la nacionalidad española de origen con que nacieron, no podrán optar a la nacionalidad por esta nueva regulación, a pesar de ser sus padres españoles de origen. Hay que tener en cuenta que a estos hijos e hijas (nietos y nietas del español emigrado) sus padres, a pesar de ser nacidos españoles de origen, no les pudieron trasmitir la nacionalidad por el ius sanguinis al no ser españoles al momento de su nacimiento.

2º En segundo lugar, debemos prestar mucha atención a una situación de conflicto que se puede dar en el ejercicio de este derecho y que está relacionado con el momento de llegar a la mayoría de edad el hijo o la hija (nieto o nieta del español emigrado), en relación con la concesión de la nacionalidad española al padre o la madre por la pasada Ley de la Memoria Histórica. Nos explicamos.

Muchos expedientes de la pasada Ley 52/2007 tardaron años en resolverse. Pues bien, cuando se hizo la presentación de la solicitud, los hijos de estos promotores eran menores de edad y cuando se resolvieron, algunos años después (nos referimos a la fecha en que se dicta el Auto favorable del Consulado y se procede a la inscripción) muchos ya habían alcanzado la mayoría de edad, pero en la anotación marginal de la partida de nacimiento española del padre o la madre, la fecha de la opción que consta es la del momento de la solicitud del expediente, en cuyo momento los hijos eran menores de edad.

Lo que puede significar, como hipótesis, que se deniegue la petición bajo la nueva Ley, al hijo o hija, alegando la Administración que pudo haber ejercido el derecho de opción, según lo previsto en el Articulo 20.1 a) CC., y que ese ejercicio caducó al cumplimiento de los 20 años de edad, pero una cosa es el momento en que nace o se constituye el derecho a optar de esos hijos y otra bien diferente es el momento en que puede ejercerse. Téngase en cuenta lo que plantea el Art. 23 c) del Código Civil, en el sentido de la constitución del derecho con la inscripción y, por otro, la notificación de la misma como elemento que marca el inicio de la acción de petición. Esperemos que esta situación no se dé, pues podría generar un estado de indefensión para las personas que quieran ejercer el derecho basado en la nueva Ley.

¿Derecho de Opción originaria o derivativa?

Retomamos ahora lo comentado anteriormente en el apartado 1º del segundo supuesto en relación la trascendencia jurídica de la definición que se le de al Derecho de Opción previsto en la Disposición adicional octava.

De la redacción dada al apartado b) de esta Disposición adicional octava, todo parece indicar que los tres supuestos previstos, o al menos alguno de ellos, se les va considerar como una opción originaria, pero lo cierto es que la forma en que esta redactado no arroja claridad sobre si esta definición abarcará a los tres supuestos o alguno de ellos en particular. Entendemos que esto se hará reglamentariamente.

En el caso del supuesto de los hijos e hijas, nietos y nietas de exiliados o exiliadas, la redacción da a entender que será una opción derivativa, puesto que utiliza la expresión siguiente: … “podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil”. La opción prevista en el Art. 20 del CC., tiene naturaleza jurídica de opción derivativa. Aunque en el reglamento que se dicte esto se puede modificar y decir que es de origen, nuestra opinión es que no lo harán ya que por algo han incluido aquí a los nietos y nietas, cosa que no pasa en el supuesto de las mujeres exiliadas como ya hemos comentado anteriormente.

Si finalmente se determina como opción derivativa, la trascendencia jurídica que tiene es que los bisnietos del español o española exiliado que sea mayor de 18 años no podrán optar, pero los menores de esa edad si al amparo del Art. 20.1 a).

En el caso del supuesto a) por medio del cual podrán optar a la nacionalidad española los hijos e hijas de las mujeres españolas que perdieron la nacionalidad por casamiento con extranjero, solo tiene sentido si se concede como una forma originaria de adquisición pues, ello generará un derecho de opción a favor de los hijos (nietos y nietas de la española) según lo previsto en el apartado b). Pero, aún en ese caso, algunos nietos y nietas quedarán agraviados y limitados al no poder ejercer el derecho, siendo descendientes en igual grado y parentesco de una mujer española discriminada por casamiento. Nos explicamos.

Es el caso de los nietos y nietas cuyos padres y madres (hijos de la española) ya han fallecido con anterioridad a la entrada en vigor de esta nueva ley, y que ya no podrán ejercitar la opción pues, de la forma en que esta redactado el supuesto, será requisito obligatorio que el padre o la madre (hijos de la española)  ejerzan el derecho de opción, es decir, hagan la declaración de opción y para esto hay que estar vivo, obvio, o tener la capacidad legal para realizar este tipo de acto jurídico, ya que se puede dar el caso que la persona este viva pero incapacitada. De ahí nuestra opinión conforme se debió incluir en el texto, al igual que en el supuesto de los exiliados, no solo a los hijos e hijas de españolas, sino también a los nietos y nietas. De esta forma salvas el derecho para aquellos nietos cuyos padres ya han fallecido sin ejercer su derecho a optar. No olvidemos que estos nietos descienden igual de una mujer (abuela) española discriminada por casamiento, la única diferencia esta en que el vinculo intermedio esta fallecido, y esto hace que se les agravie en relación con los nietos cuyos padres estén vivos y puedan optar por este supuesto. No nos parece justo.

Por otro lado, están los nietos y nietas cuyos padres y madres (hijos e hijas de mujeres españolas que se casaron con extranjeros y por esta razón perdieron la nacionalidad española) que en vida optaron a la nacionalidad española por el Art. 20.1 b) CC (opción no originaria), y que ahora están fallecidos. Estos nietos y nietas posiblemente tampoco podrán beneficiarse si no se introduce en la norma o en su reglamento, que a sus padres se les considerará españoles de origen, aunque estén fallecidos. Por último, están los nietos y nietas cuyos padres optaron por el mismo articulo 20.1 b) del Código Civil y que aun están vivos. Lo ideal sería que, tal y como pasó en la pasada Ley 52/2007, en esta nueva regulación se les permita modificar a opción de origen para que sus hijos (los nietos de la española) puedan beneficiarse de acuerdo al apartado b).

Si esto no pasa, estos grandes grupos de nietos y nietas quedarán agraviados en relación a los otros que si podrán optar, teniendo el mismo parentesco con la abuela española discriminada.

Como nota final, dos apuntes.

1º. Todas aquellas personas que tengan aun pendientes de resolver sus expedientes por la pasada Ley 52/2007, de la Memoria Histórica, o bien que hayan sido denegados y puedan presentar apelación contra la denegación, les recomendamos que no los abandonen hasta estar seguros que puede ser beneficiados con la nueva Ley de la Memoria Democrática, ya que esta nueva norma no será tan “generosa” como la anterior y, tal y como hemos comentado anteriormente, el numero de beneficiados estará limitado.

 Comentar la especial preocupación que concierne a los Consulados españoles, sobre todos aquellos ubicados en países de Latinoamérica donde la inmigración española en los siglos XIX y XX fue considerable, y en donde residen muchos descendientes. Deberán ser dotados de medios y recursos ya que, en caso contrario, me temo que a pesar del titánico esfuerzo que hagan, podrá pasar algo similar a lo sucedido con la anterior Ley 52/07, de la Memoria Histórica. Para que los descendientes de españoles y españolas emigradas, que sean beneficiados por esta Ley, ejerzan sus derechos con garantías y sin dilaciones excesivas, se deberá hacer un planteamiento serio y responsable y dotar de recursos a los Consulados y a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de Justicia, para que sus funcionarios puedan llevar a cabo sus responsabilidades en condiciones optimas, con la diligencia debida y con efectividad.

A esto podrá contribuir mucho que se posibilite la tramitación de los expedientes por los medios electrónicos, que ya hoy están habilitados como por ejemplo para las solicitudes de nacionalidad por residencia, permitiendo hacer la declaración de opción ante un fedatario publico local con la debida legalización o apostillado, evitando así el colapso ante las oficinas consulares.

Ariel Fraga Ramírez
Abogado
FRAGA ABOGADOS.

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