Con la Reforma del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril) se modificó el artículo 124.3 que, en su actual redacción expresa, concretamente en el 124.3 b:
“Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia”.
Es decir, esos familiares de españoles tienen derecho a solicitar ese Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales bajo la figura del Arraigo Familiar. Sin embargo, desde que se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 629/2022, algunas cuestiones llamaron poderosamente nuestra atención.
¿Por qué en todos los permisos de residencia temporal por circunstancias excepcionales se nos menciona de forma explícita la obligatoriedad de antecedentes penales del país de origen del interesado -si es mayor de edad- y en el caso del Arraigo Familiar (124.3) no se hace mención expresa?
Esto era contradictorio si nos fijamos en que es el artículo 128 el que regula el procedimiento de los permisos de residencia temporal por circunstancias excepcionales y sí se nos dice sobre la obligatoriedad de los antecedentes penales. Esta cuestión, tal y como había sugerido Legalteam, se subsanó con la hoja Informativa de la Secretaría general de Migraciones que se hizo pública en la madrugada (2 de la mañana) del 24 de agosto en la que sí se hace mención expresa a la obligatoriedad de los penales.
Otra cuestión era ¿por qué a los familiares de un español en el Arraigo Familiar sí se les pediría penales y en cambio a los familiares de un ciudadano de otro Estado de la Unión Europea no? Claro, porque en el régimen comunitario no se le exige penales del país de origen al solicitante. ¿Acaso no sería esto un agravio comparativo? Pues sí, a nuestro juicio sigue siendo un agravio comparativo.
No obstante, como ya os habíamos adelantado ni en la exposición de motivos de la Reforma del Reglamento ni en las Disposiciones Finales se deroga en ningún momento el RD 240/2007, que es el texto legal que regula la libre circulación de los ciudadanos comunitarios y de sus familiares (evidentemente se incluyen a los familiares de un español). Entonces, ¿en qué quedamos? ¿Régimen Comunitario o Régimen General para familiares de españoles?
Por lo que vemos en el texto de la Reforma nos hablan, en el Arraigo Familiar, de los familiares de un español que están comprendidos en el artículo 2 del RD 240/2007, pero nos dejan fuera a los de la familia extensa, es decir, a los del artículo 2 bis que introdujo el RD 987/2015; aquel Real Decreto que derogó la disposición adicional 23 del Reglamento. ¿Entonces en qué quedamos?
Pues bien, si no se ha derogado el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, nuestra opinión muy personal es que no hay nada que impida que se pueda solicitar un Permiso de Residencia Temporal en Régimen Comunitario si se cumplen los requisitos para el familiar de un español (aun pudiendo solicitar un Arraigo Familiar tras la Reforma).
No es obligatorio solicitar el Arraigo Familiar
No hay nada que impida, a juicio de Legalteam, que se pueda acceder al Régimen Comunitario (siempre más ventajoso) si se cumplen los requisitos para acceder al Régimen Comunitario.
Téngase en cuenta que si se solicita un Arraigo Familiar (Régimen General) al cabo de 5 años el titular tendrá derecho a un Permiso de Residencia de Larga Duración (al amparo del artículo 148.1 del ReLoex) de 5 años; en cambio, si se es titular de un Permiso de Residencia de Familiar de Comunitario de 5 años, siempre que se conserve el derecho a su mantenimiento, su titular podrá solicitar a los 5 años un Permiso de Residencia Permanente de 10 años en Régimen Comunitario.
Dicho esto, si se puede escoger entre Régimen Comunitario y Régimen General, tampoco hay nada que impida que los familiares de un ciudadano comunitario, si se encuentra en el país de origen y en aquellos casos de obligatoriedad de visado, puedan solicitar, sin problema alguno, un Visado de Familiar de Comunitario.
Pongamos un claro ejemplo: eres cónyuge de español o pareja de hecho de un español y quieres acceder a un permiso de residencia. No hay nada que te impida que puedas solicitar un permiso de residencia temporal de familiar de 5 años. Solicitar el Arraigo Familiar (que también es un permiso de residencia temporal de 5 años, pero en régimen general) estarías obligado a aportar el certificado de antecedentes penales del país de origen.
Pongamos otro ejemplo: eres ascendiente de un ciudadano español mayor de 65 años y quieres acceder a un permiso de residencia. No hay nada que te impida que puedas solicitar un permiso de residencia temporal de familiar de 5 años, pero si utilizas esta vía deberás demostrar el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica”. En cambio, si solicitas el Arraigo Familiar (que también es un permiso de residencia temporal de 5 años, pero en régimen general) estarías obligado a aportar el certificado de antecedentes penales del país de origen, pero no deberías demostrar el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica”.
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