Han pasado ya más de 5 meses desde la entrada en vigor de la Reforma del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril).
Sin embargo, a día de hoy, no existen Instrucciones por parte de la Secretaría de Estado de Migraciones, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
La única Instrucción que se ha hecho pública ha sido la Instrucción SEM 1/2022 sobre el Arraigo para la Formación y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo, previstas en el artículo 124 del Reglamento de Extranjería.
Esto está provocando que cada oficina de extranjería actúe a su antojo. De hecho, se están viendo barbaridades en muchas de ellas a la hora de interpretar la Reforma del Reglamento y por lo tanto deniegan, según los criterios que tengan o que se inventen; obligando al extranjero o bien, a tirar la toalla, o bien, a tomar la vía de los Recursos para entrar en esa dinámica del eterno letargo del procedimiento.
Pongamos varios ejemplos.
¿Pueden las abuelas o los abuelos, las bisabuelas y los bisabuelos, los nietos y los bisnietos de un español o del familiar de un español acceder a un permiso de Residencia Temporal de 5 años bajo la nueva figura del Arraigo Familiar?
Para responder, partamos de aclarar unos conceptos antes.
¿Qué se entiende por «ascendientes»?
Madre, padre, suegra, suegro, abuelas, abuelos, bisabuelas, bisabuelos.
¿Qué se entiende por «descendientes»?
Hijos, nietos, bisnietos.
Dicho esto: ¿pueden las abuelas o los abuelos, las bisabuelas y los bisabuelos, los nietos y los bisnietos de un español o del familiar de un español acceder a un permiso de Residencia Temporal de 5 años bajo la nueva figura del Arraigo Familiar (124.3 b del ReloEx tras la Reforma)?
Según los criterios de la Administración NO es posible.
Nuestra opinión es que sí; a tenor con el literal del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
El 124.3 b) dice textualmente:
«(…) También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho…»
Fijaros bien que cuando nos hablan de otros supuestos como el 124.3 a) nos dicen:
«padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española».
Y cuando nos hablan en el supuesto 124.3 c) nos hablan de «hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles/as», no de ascendientes o descendientes.
Sin embargo, no hay Instrucciones sobre este supuesto. De hecho, Legalteam ha contactado con la Secretaría de Migraciones formulando esta consulta y la respuesta fue:
“En el caso de ascendientes y descendientes del ciudadano español y su pareja, el grado de parentesco para tener en cuenta en la autorización de residencia por arraigo familiar, es el primer grado de consanguineidad”.
Ante tal respuesta volvimos a contactar: “Podéis decirnos en qué lugar del Reglamento o del texto del 629/2022 dice “primer grado de consanguinidad?”. Y la respuesta no tiene desperdicio: “no aparece reflejado en dicha norma.”
Tampoco queda claro, por ejemplo, qué sucede con aquellas personas que solicitan el Arraigo Familiar bajo el supuesto de Pareja de hecho. Ya sabemos que si un extranjero es pareja de hecho “acreditada” de un español, no se verá obligado a solicitar un permiso de residencia temporal de familiar de comunitario sino que puede escoger por solicitar un Arraigo Familiar.
En el régimen comunitario, el artículo 9.4 a) establece que para conservar el derecho a mantener a título personal el permiso de familiar de comunitario, la pareja debe durar al menos tres años y si se produce la cancelación de la pareja de hecho antes de los tres años, el interesado se verá obligado a cambiar de Régimen Comunitario a Régimen General pero ¿y si se solicita el Arraigo Familiar y el vínculo desaparece qué debe hacer el interesado? ¿Acaso modificar? ¿Modificar a qué? ¿En qué plazos? Esta es otra cuestión que no queda resuelta.
El “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica”
Cuando se solicita un Visado de Familiar de Comunitario o un Permiso de Residencia temporal de Familiar de Comunitario para ascendientes de un ciudadano español o descendientes mayores de 21 años, siempre hay que demostrar el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica”.
Ahora bien, cuando en lugar de optar por solicitar un Permiso de Residencia temporal de Familiar de Comunitario para ascendientes de un ciudadano español o descendientes mayores de 21 años, se solicita un Arraigo Familiar tras la nueva figura que introdujo la Reforma del Reglamento de Extranjería NO hay que demostrar el “grado de dependencia económica” sino simplemente el “estar a cargo”. Con la excepción de los ascendientes mayores de 65 años que no tienen que demostrar el “estar a cargo”.
Es cierto que hablamos de dos conceptos jurídicos indeterminados pero no debemos ni podemos confundirlos.
¿Estar a cargo?
Si bien es cierto que el “estar a cargo”, es un concepto jurídico indeterminado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para los familiares de ciudadanos de la Unión Europea, señala que la calidad de miembro de la familia “a cargo” se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el/la ciudadano/a de la Unión o su cónyuge garanticen la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para los miembros de la familia. Por lo tanto, por analogía, el “estar a cargo” es de aplicación analógica para los familiares de ciudadanos españoles que soliciten el Arraigo Familiar.
El “estar a cargo” entonces se prueba con los medios económicos del ciudadano comunitario o de su cónyuge, en proporción con el número de personas que formen parte del núcleo familiar. De hecho, si existen hijos menores que forman parte de ese núcleo familiar, se aminoran los medios económicos.
Intentemos comprenderlo de modo práctico
🔴 María es ecuatoriana pero ha obtenido la nacionalidad española por residencia. La madre de María, ecuatoriana, lleva dos años en España. Si la madre de María tiene más de 65 años no tiene que demostrar el “estar a cargo”, pero si es menor de 65 años, solo tiene que demostrar el “estar a cargo”.
🔴 Si María vive sola con su madre, solo tendrá que demostrar ingresos por valor a 868,53 euros. Si además de María y su madre vive un hermano de María, se deben demostrar ingresos por valor de 1158,04 euros.
🔴 Ahora bien, si solo vivieran María, la madre de María y la niña menor de edad de María en el domicilio, se aminora la cuantía quedando en 589,96 euros. Es decir, solo se demuestra el “estar a cargo” y no el “grado de dependencia económica”.
El grado de dependencia económica
Otra cosa es el “grado de dependencia económica” que solo debe probarse cuando se solicita un Visado de Familiar de Comunitario o un Permiso de Residencia temporal de Familiar de Comunitario para ascendientes de un ciudadano español o descendientes mayores de 21 años y es ahí cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de este para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
Una cosa es la aplicación por analogía del “estar a cargo” del Régimen Comunitario al Régimen General en el nuevo supuesto de Arraigo Familiar y otra cosa muy distinta es querer aplicar a esa nueva figura de Arraigo el concepto de “grado de dependencia económica”.
No, no se puede exigir “grado de dependencia económica” en el Arraigo Familiar en el caso de ascendientes de un ciudadano español o descendientes mayores de 21 años porque simplemente el texto legal, tras la Reforma del Reglamento no lo dice.
El RD 629/2022 hace alusión, de forma clara y explícita al “estar a cargo” y nunca menciona el “grado de dependencia económica”. Si no, ¿qué sentido habría tenido poner a los familiares de un español en un supuesto más ventajoso que el Régimen Comunitario?
Hemos citado algunos ejemplos que no quedan claros en la Reforma del Reglamento, pero podríamos poner muchos otros. Cuestiones que no quedan claras y seguimos sin Instrucciones.
Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería (UTEX)
Según fuentes bien informadas, dentro de poco entraría en funcionamiento la Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería es ir:
- Reduciendo trámites innecesarios
- Avanzando hacia la ventanilla única
- Con una instrucción centralizada que ahorre tiempo y unifique criterios.
O al menos eso es lo que pretende el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de España
Algunas fuentes señalan que esta Unidad de Tramitación de Expedientes de Extranjería (UTEX) se ubicará en Galicia pero dónde quedará ubicada finalmente es algo que no ha podido ser confirmado por Legalteam.
¿Para cuándo las Instrucciones? ¿Hasta cuándo tenemos que esperar?
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