Importantísima Sentencia: visado de familiar de comunitario sin tener el matrimonio inscrito en España

Hoy en el II Congreso de Extranjería y Nacionalidad celebrado en Madrid, hemos conocido de una importante Sentencia de la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que contradice el erróneo criterio de los consulados españoles: es posible solicitar el correspondiente visado de familiar de comunitario aún cuando el matrimonio no se encuentre aún inscrito en el correspondiente registro civil español.

Según el texto de la sentencia, “el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente —o no tenga por finalidad— una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).”

“Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva.

Dispone el art. 49 del C.C. que: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España (…) y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración” de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido.

Por su parte, el art. 61 del mismo Código dispone que: “El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”, de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración.

La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción, puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC, que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación n° 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado.

Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído “con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo”, añade la sentencia.

De forma contundente, añade la sentencia:

“Aplicado este criterio reiterado de la Sala al caso de autos, y no discutiéndose por la Administración demandada la existencia de ese matrimonio contraído por el actor con la esposa solicitante a tenor de, en su momento, la ley personal de uno de los contrayentes, el hecho de que no se haya inscrito en el registro civil español no impide la aplicación del citado artículo 2 del RD 240/2007, lo que determina, contrariamente a lo resuelto por los actos recurridos, que en este caso se cumple el requisito exigido por el mismo para que la solicitante pueda reunirse en España con su esposo, con las consecuencias legales arriba expuestas con amplitud”.

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