Instrucciones Arraigo Laboral. Recurso de Amparo ante el Constitucional ¿sí o no?

Tras un minucioso estudio sobre la viabilidad de Recurrir o no ante el Constitucional con un Recurso de Amparo las Instrucciones de Arraigo Laboral, los extranjeristas de Barcelona hemos decidido que:

Hemos visto la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y algunas sentencias del Tribunal Supremo:

1.- En efecto, el sujeto legitimado para interponer el recurso de amparo constitucional es la persona directamente afectada, el defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. No cualquier particular puede hacerlo .

2.- Es condición necesaria previa, cuando se trata de impugnar actos del Gobierno, tanto estatal como autonómico y sus autoridades y funcionarios, que sean vulneratorios de derechos susceptibles de amparo constitucional, haber agotado previamente la vía judicial procedente, de acuerdo con el art. 53.2 de la Constitución, que es el llamado “amparo judicial”, regulado como un procedimiento especial en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 114 y siguientes). En esta vía se han de agotar todas las instancias.

3.- Sólo son susceptibles de amparo constitucional los derechos fundamentales y libertades públicas recogidas en el art. 14 y la Sección Primera del Capítulo II de la Constitución (arts. 15 a 29). Todo lo que no entre dentro de ese marco no es susceptible de amparo judicial ni constitucional.

4.- Por lo que respecta a la posibilidad de recurrir las Instrucciones y órdenes de servicio, he visto sentencias que han inadmitido a trámite el recurso contencioso-administrativo por considerar que, al no ser las Instrucciones auténticos reglamentos, no es procedente el recurso contencioso-administrativo contra ellas con la finalidad de que sean declaradas ilegales y por tanto nulas. Las Instrucciones son órdenes de trabajo interno, que entran dentro de la potestad de dirección de los órganos superiores sobre los órganos que le están subordinados, pero ni innovan el ordenamiento jurídico ni regulan directamente la actividad de los particulares, bien sea como desarrollo de una ley (reglamento ejecutivo) o bien como regulación autónoma cuando se trata de materias respecto de las cuales no hay reserva de ley y tampoco han sido objeto de regulación hasta el momento (reglamentos autónomos). El parecer del Tribunal Supremo es que contra los actos administrativos que se dicten en aplicación de las Instrucciones, en los que resulte que la Instrucción es contraria al Reglamento, a la Ley o al Derecho de la Unión Europea o al Derecho Internacional, se ha de interponer el recurso contencioso-administrativo y será allí donde el interesado verá tutelado su derecho o interés si, efectivamente, ha sido conculcado por aplicación de una Instrucción contraria a Derecho.

La inaplicación de la Instrucción no causa la nulidad del acto administrativo, sólo da lugar a sanciones disciplinarias internas. Sólo puede causar la nulidad del acto administrativo la incursión en las causales de nulidad previstas en la Ley, una de las cuales es justamente el actuar en contra de lo previsto en una  disposición general, donde entra en juego también la inderogabilidad singular de los Reglamentos. 

Los manuales de Derecho Administrativo, si bien consideran que no son Reglamentos y no tienen naturaleza normativa, sí que valoran y discurren respecto al hecho de que, en la práctica, terminan incidiendo en una serie de situaciones individualizadas. Pero no tienen las notas características del Reglamento, entre las que están el que debe sujetarse en su elaboración al procedimiento previsto en la Ley, el dictamen del Consejo de Estado (o del órgano que haga sus veces en el ámbito autonómico), el periodo de información pública, la aprobación y publicación en el diario oficial que corresponda (la publicidad es fundamental y debe darse siempre en los Reglamentos, en cambio en las Instrucciones sólo si se juzga conveniente) y el hecho de que innova el ordenamiento jurídico, regula ámbitos concretos de la realidad, incide directamente en la vida de los particulares y están sujetos a control judicial en cuanto a su legalidad.

Si interponemos el recurso de amparo, según los criterios normativos, es prácticamente seguro que lo inadmitirán a trámite.

Tal vez se tendría que presentar otra queja a la Defensoría del Pueblo y enviarla también directamente al titular del Ministerio para que haga valorar el caso por los servicios jurídicos del Ministerio  y proponga la revisión.

Resumen: o presentarlo para una clara inadmisión o nada salvo la queja al Defensor del Pueblo.

Hasta que empiece a perjudicar a particulares de carne y hueso y con nombre y apellido. Entonces, ya estaríamos ante otro escenario.

Citaremos dos sentencias concretas de las 109 que hemos estudiado en total: Sentencia de la Sala tercera de 26 de enero de 2021 (rec.3439:2019) y STS de 19 de diciembre de 2018, rec. 31/2018.

Nuestra única opción: solo quedaría entonces que se denieguen las solicitudes y recurrir en vía administrativa cada caso.

Dicho esto, los extranjeristas de Barcelona hemos decidido presentar queja formal al Defensor del Pueblo.

Agradecemos mucho tu apoyo y queremos saber si te sumarías a este escrito ante el Defensor del Pueblo; es decir, si tras tener preparada la queja podemos incluir tus datos junto a todos los extranjeristas de Barcelona que formamos parte de estas ideas.

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1 Respuesta

  1. Victor Manuel Armas Pis dice:

    Buenos días. Quería agradecer por este medio la labor que hacéis para defender el derecho de todos los extranjeros. En mi caso soy claro afectado de las instrucciones para el Arraigo Laboral y deseo que se incluyan mis datos en la queja ante el Defensor del Pueblo.

    Saludos

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