Lo hemos vuelto a hacer: la oficina de extranjeros nos estima un Recurso de Alzada de una ascendiente de comunitario

Cuando D.T.U.S, una abuelita cubana de 81 años, acudió a Legalteam venía desanimada. Ella y su familia. Habían solicitado por su cuenta una Tarjeta de Familiar de Comunitario (ascendiente a cargo) porque ella es madre de una cubana naturalizada española. Le habían denegado la solicitud.

No le engañamos cuando vino a vernos: el caso es complicado, es difícil ganarlo; pero vamos a pelearlos con uñas y dientes. Ella, su hijo y su yerno confiaron en nosotros. Trabajamos el caso con mucho cariño; como si nos fuera la vida en ese caso. Lo presentamos en extranjería el 16 de diciembre y a los pocos días nos notificaron la resolución de denegado. Aquella resolución estuvo a punto de hundirnos. Qué desilusión! Nos sabíamos como decirle a esa abuelita cubana que habíamos perdido la primera batalla. Y decimos “la primera batalla” porque no íbamos a rendirlos. Imposible es una opinión que no forma parte del vocabulario de Legalteam.

Nos pusimos manos a la obra a trabajar en la interposición de un Recurso de Alzada y así lo hicimos. Creíamos en el caso. Estábamos convencidos que sí quedaba debidamente probado en el expediente administrativo el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica” tal y como exige la Normativa para el caso de los ascendientes de un ciudadano comunitario.

El 3 de enero interpusimos el Recurso de Alzada. Pusimos el alma en el Recurso de Alzada; como si fuera el único recurso de nuestra vida. Horas y horas, noches enteras trabajando el recurso.

Hoy nos acaba de notificar que nos han estimado el Recurso. Y nos viene un alivio inmenso. Una grandísima noticia para D.T.U.S y también para su familia y para nosotros.

Lo que tantas veces decimos. Si hoy nos preguntaran qué tipo de procedimiento es, a nuestro juicio, el más complejo al que debemos enfrentarnos en un procedimiento de extranjería, con total honestidad diríamos que a la solicitud de una tarjeta de Familiar de Comunitario en el caso de ascendientes de comunitarios o en el de hijos e hijos putativos mayores de 21 años o de cualquier otro supuesto de la conocida como “familia extensa” (el RD 987/2015 introdujo este supuesto y lo incorporó en forma de art. 2 bis al RD  240/2007 ampliando así el concepto de familiares no comprendido en el art. 2 del RD 240/2007).

Pero seguramente no seríamos los únicos que diríamos que este es si no el procedimiento más complejo, uno de los más complejos por el simple hecho de enfrentarnos a algo que teóricamente nos permite cierta flexibilidad pero que es todo lo contrario: el concepto jurídico indeterminado de demostrar el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica” puesto que más allá de la misma complejidad de los mencionados conceptos están los criterios cada vez más restrictivos por parte de la Administración a la hora de interpretar dichos conceptos.

Claro que “difícil” y “complejo” no significa imposible. Y la prueba está en este caso que ilustra la imagen y que se trata, del último caso ganado por Legalteam.

Pero ¿cómo es posible que lográramos en Legalteam un resultado positivo si estamos hablando del procedimiento más difícil o uno de los más difíciles a los que nos enfrentamos hoy en los procedimientos de extranjería?

La razón es sencilla: hay que estudiar con precisión quirúrgica cada caso; como si nos fuera la vida en el caso; como si se tratara de nuestro único caso. Y estudiarlo en equipo porque el trabajo en equipo genera distintas aristas y opiniones y también ideas de cómo perfilar la estrategia de defensa del procedimiento. No decimos que esta sea la solución mágica para enfrentarnos a un procedimiento de este tipo ni tampoco la única vía posible pero es la que al menos a nosotros nos funciona.

En este tipo de casos la Normativa nos conmina a acreditar de “forma fehaciente” en el momento de la solicitud que cualquiera de los familiares a los que hemos hecho referencia se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

En otras palabras; el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica”

Y el problema es justo el demostrar “de forma fehaciente” o qué entiende la Administración por “forma fehaciente” que se vive a cargo o que se depende económicamente del ciudadano comunitario que genera el derecho a la Tarjeta de Familiar de Comunitario; o qué entiende la Administración por el que un ciudadano español o comunitario debe hacerse cargo del cuidado de un familiar en caso de motivos graves de salud o discapacidad.

Es cierto que habrá de probarse y aportarse documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia en el país de procedencia.

Conforme a lo establecido en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.

La prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Erróneamente muchos interpretan el “estar a cargo” y el “grado de dependencia económica” con los simples envíos de dinero y existe sobrada Jurisprudencia que nos viene a decir que no es suficiente con acreditar los envíos de dinero al país de origen; en algo con lo que coincidimos porque no siempre hacemos los envíos de dinero porque el familiar realmente necesite nuestro dinero para poder vivir o subsistir en el país de origen

La estrategia que utilizamos en Legalteam, tras unos cuantos años de experiencia, es:

Acreditación de que los familiares que se pretende reagrupar carecen de ingresos propios para cubrir sus necesidades básicas.

Acreditación de que el solicitante de la tarjeta vivía a cargo del nacional de la Unión en el país de procedencia,  de modo que pueda inferirse su situación de familiar “a cargo”. El concepto jurídico indeterminado “a su cargo”, recogido en el RD 240/2007, obliga al instructor a una valoración individualizada de cada caso concreto, a la vista de los hechos, circunstancias y documentación aportada por el solicitante para probar esta situación. Pero probemos con el mayor número de pruebas posibles, válidas y admisibles en derecho, el estar a cargo.

¿El “estar a cargo” qué significa? El familiar “a cargo” es aquel familiar que para alcanzar o mantener un nivel de vida digno en su país de origen o nacionalidad o en aquel que resida habitualmente requiere de la ayuda económica del hijo/a español para sus necesidades básicas (concepto este que también es difícil determinar pero hay que probarlo; siempre probarlo; no perdamos de vista que la carga probatoria caerá sobre el sujeto legitimado; es decir, sobre el interesado). Se hace necesario que la Administración conozca en todos los casos la exacta situación del reagrupado (padre o madre del español o de otro ciudadano comunitario).

Probemos pues que nuestro familiar no posee bienes, si realizan declaraciones fiscales, si cobran pensiones y valoremos los envíos de dinero que reciban del hijo/a que reside en España, así como si existen otros hijos en el país de origen que pudieran garantizar su subsistencia. También como ha dicho el Tribunal Supremo de España se valorará el número de años durante los cuales el ascendiente ha recibido remesas del hijo/a español presumiendo que si sólo las han realizado el año anterior es porque han querido preconstituir el requisito de “estar a cargo“.

No es suficiente enviar dinero el año antes, eso ya se considera por decirlo de alguna manera “sospechoso “ de que la familia se prepara para la residencia del ascendiente. En definitiva el ciudadano español o comunitario debe garantizar plenamente la subsistencia del ascendiente. Todo se complica si el ascendiente tiene una pensión o propiedades de las que se pudiera inferir el cobro de rentas o un capital ahorrado. Habrá que ver si el ascendiente es viudo o no, si tiene otros hijos.

El concepto de “estar a cargo”, como ya hemos expresado, es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c- 1105, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423112. Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia “a cargo” se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 188312012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre. En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si( …) están a cargo de éste. El Estado miembro de acogida debe apreciar si a la vista de las circunstancias económicas y sociales no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83111. Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación. Siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término «facilitará». En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, han de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida. En este real decreto, para la determinación de estos criterios se ha tomado como referencia la regulación de los demás Estados miembros. La novedad que incorpora este texto es que los miembros de la familia extensa, siempre que cumplan los requisitos previstos en la normativa, contarán con una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión y no, como venía sucediendo, con una autorización de residencia y trabajo de régimen general.

Más se complica con algunas nacionalidades donde los envíos de las remesas se realizan a través de compatriotas que viajan sin poder acreditar las ingentes cantidades de dinero remitidas como Cuba o Venezuela. Los sentimientos no cuentan evidentemente, la dependencia debe ser material no emocional. La necesidad afectiva de convivencia familiar queda descartada, es inexistente para estos procedimientos.

Ahora bien, ningún caso es igual; absolutamente ninguno. Por ejemplo, el caso de venezolanos o cubanos cuando nos enfrentamos a hechos controvertidos cómo a cuánto asciende el salario mínimo en estos países y a cuánto equivale en realidad el dinero. ¿De qué sirve ganar 200 pesos en Cuba o miles de Bolívares en Venezuela si en la vida real el peso cubano no tiene valor alguno ni tampoco los Bolívares? 200 pesos cubanos, por ejemplo, equivalen a unos cinco dólares pero un litro de leche cuesta unos dos dólares. Es público y notorio, por ejemplo, el grave desabastecimiento en países como Venezuela o Cuba; lo que determina, indubitadamente el encarecimiento de los precios de los productos de primera necesidad.

Pero no basta; no es suficiente, explicarle esto al funcionario al que le presentamos el expediente. Hay que explicarlo, citar fuentes, buscar jurisprudencia que avalen nuestra tesis del por qué nuestro cliente debe ser dotado con una Tarjeta de Familiar de Comunitario.

No olvidemos tampoco la obligación de los poderes públicos de brindar protección social, económica y jurídica a la familia, establecida por el art. 39 de la Constitución Española. Aquí se trata de una protección fundamentalmente jurídica: más allá del legítimo derecho del Estado a controlar sus fronteras y combatir efectivamente la inmigración irregular y el fraude, lo cual no entra en discusión bajo ningún concepto, está por otro lado su obligación de garantizar jurídicamente que todos los miembros de una familia que reside legalmente en España puedan vivir efectivamente juntos en el país y llevar a cabo su vida familiar con normalidad y sin ilegítimas injerencias de los poderes públicos.

Tal protección constitucional queda sensiblemente herida o al menos soslayada si los poderes públicos adoptan medidas que impiden, dificultan o entorpecen innecesariamente el establecimiento en España de un miembro de la familia de un ciudadano español o nacional de otro Estado parte de la Unión Europea que sea residente en España, que ostente la nacionalidad de un Estado extracomunitario.

No puede perderse de vista que en una misma familia pueden existir y de hecho existen integrantes de nacionalidades diferentes, que verían vulnerado o seriamente lesionado su derecho a la vida privada y familiar si el Estado en el que residen establece o aplica criterios desproporcionados o exige medios de prueba para acreditar hechos o situaciones que son difíciles o imposibles de aportar.

Pero debemos ser exigente con la Administración. Lo único que se requiere de la Administración General del Estado es que sea, efectivamente, reconocido el derecho a residir en España en tanto que miembro integrante real, efectivo y dependiente económicamente – tanto antes, como ahora y previsiblemente en el futuro – de la familia de un ciudadano español comprendido dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero y le sea expedida oportunamente su tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión.

No menos importante es el principio de proporcionalidad, que rige en el Derecho de la Unión Europea y en virtud del cual, en lo que respecta a la aplicación de normas comunitarias, cuando se trate de aplicar el Derecho de la Unión por parte de los poderes públicos de los Estados parte, las cargas administrativas impuestas o establecidas para los particulares deben ser reducidas al mínimo.

Las reglas de Legalteam ni son las únicas válidas ni tampoco las reglas de oro para este tipo de procedimiento. Ahora bien, nos negamos rotundamente a presentar una solicitud de una Tarjeta de Familiar de Comunitario en el caso de los supuestos a los que estamos haciendo alusión en este texto aportando documentos. No se trata de aportar documentos; se trata de presentar, junto al expediente, un artículo bien fundamentado sobre el expediente que pretendemos presentar.

Claro que, tras estudiar el caso, si vemos que existen razones para pelear el procedimiento; hay que trabajar el expediente. Son muchas horas. Y cuando decimos muchas horas no nos referimos a un día ni a dos. Sino a varios días encima del expediente, trabajándolo, dejándolo reposar, revisando jurisprudencia, volviendo a retomar el expediente; porque siempre encontramos nuevas ideas o buenas razones que puedan ser de extrema importancia para el caso. La balanza puede inclinarse a nuestro favor con un simple grano de arena.

Creednos, no somos magos para ganar estos casos tan complejos. Se trata de convertirnos en sastres de la extranjería y hacer a cada cliente un traje a su medida. Ese es el arte de convertir en fácil lo difícil.

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1 Respuesta

  1. JOSE ANTONIO dice:

    enhorabuena compañeros!. Soy abogado en Asturias y llevo también temas de extranjería. veo que os peleais los casos. Mi experiencia es que cuanto mas injusta es una denegación mas posibilidades hay de llegar a buen término. Aquí en los juzgados, mas que en la administración, pues el tiempo de los procedimientos seguro que es mas breve que ahí y porque la administración es como un muro, solo concede los recursos cuando ve que va a perderse en el juzgado y pese a fundamentarlos muy bien es descorazonador ver como ellos no fundamentan casi nunca la resolución, positiva o negativa.
    En fin de nuevo enhorabuena.

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