¿Quién debe aportar los penales de España? ¿El interesado o la propia administración? Los jueces no se ponen de acuerdo. ¿Interés casacional?

Ya sabemos que uno de los requisitos necesarios para probar la buena conducta cívica en España a la hora de solicitar la nacionalidad española por residencia es la no tenencia de antecedentes penales o policiales.

Sabemos también que el interesado o su representante legal, cuando presenta la solicitud por medios electrónicos a través de la propia plataforma electrónica puede consentir que la propia Administración se encargue de solicitar los preceptivos informes.

Hasta aquí, y teniendo en cuenta que el interesado no tiene la obligación de aportar ningún documento (como es el caso) que obre en poder la propia Administración, nos hemos encontrado con dos interesantes sentencias que revelan que los jueces de un altísimo tribunal, como es la Audiencia Nacional, no logran ponerse de acuerdo. Nótese que entre una sentencia y otra hay menos de un mes.

Citemos primero una sentencia de veintinueve de junio de dos mil veinte dictada por la Sección tres de la Audiencia Nacional en la que, tras recurrirse el silencio negativo (11.3 del RD 1004/2015) el Abogado del Estado se opone a que se le conceda la nacionalidad a la demandante porque en el expediente no obran los penales de España.

Reproducimos textualmente parte de esa sentencia en la que la Audiencia Nacional falla a favor de la demandante y condena en costas (1500 euros más iva) a la parte contraria:

La parte demandada opone en su escrito de contestación a la demanda que “no consta el informe de la policía”. Ahora bien, y sin perjuicio de señalar que la interesada aportó en la previa vía administrativa un certificado negativo de antecedentes penales del país de origen y de que en su solicitud de nacionalidad prestó su consentimiento expreso para “la comprobación automática” de los “datos en el Registro Central de Penados”, es de notar que el informe de la policía que el abogado del Estado echa en falta es un trámite procedimental de la incumbencia de la propia Administración demandada, que tiene personalidad jurídica única, de tal manera que denegar la nacionalidad por la omisión de este trámite es tanto como repercutir en el interesado las consecuencias negativas de un incumplimiento propio, lo que claramente es contrario al ordenamiento jurídico, de donde que no pueda aceptarse en sus propios términos la oposición que se hace en el escrito de contestación a la demanda, por lo que procede la estimación del recurso habida cuenta, por otra parte, que es de entender en función de lo dicho más arriba que la actora ha absuelto suficientemente la carga probatoria que sobre la misma recaía.

Sin embargo, otra sentencia de pocos días después, del veintitrés de julio de dos mil veinte, de esa misma Sala (Sección tres de la Audiencia Nacional) dice todo lo contrario y condena en costas al demandante. En este caso, un caso idéntico en el que se discute si es el interesado o la Administración quien debe encargarse de lo informes preceptivos. Cuatro magistrados votan en contra del Recurso y uno, con un voto particular, dice que la sentencia debería ser estimatoria.

En esta otra sentencia, los magistrados dicen todo lo contrario de la sentencia anterior, dicen que es el interesado y no la Administración quien debía aportar los penales.

Pero en el voto particular de esta sentencia, el magistrado hace una exposición magistral en este sentido:

Para dejar constancia -con valor testimonial- de mi discrepancia respecto de la sentencia dictada en el recurso nº 1664/2019 pues -desde mi punto de vista- debió estimarse la demanda.

El abogado del Estado se ha opuesto a la demanda aduciendo que no obran en el expediente los correspondientes documentos acreditativos de los requisitos relativos a la residencia legal y a la buena conducta cívica de la parte actora.

Interesa notar que en la solicitud de nacionalidad española por residencia el interesado prestó su consentimiento en la correspondiente instancia normalizada ofrecida por la propia Administración para que esta última comprobara automáticamente lo siguiente: la realización de la prueba en el Instituto Cervantes, los datos de empadronamiento, los datos en el Registro de Penados, y los datos de residencia en España obrantes en la plataforma de extranjería gestionada por la Secretaría General de Inmigración y Emigración.

El abogado del Estado invoca la doctrina de la carga de la prueba y concluye que la falta en el expediente administrativo de los documentos a que alude debe perjudicar a la parte actora. El presente voto particular se formula por discrepancia con la tesis de la parte demandada y de la sentencia de la mayoría sobre la carga probatoria en función de las circunstancias que concurren en el caso.

Es sabido que la doctrina del onus probandi está orientada esencialmente hacia las consecuencias de la falta de prueba de los hechos correspondientes, y que el reparto de la carga probatoria está presidido por los principios de justicia distributiva y de igualdad de partes, cuyos principios llevan a concluir el reparto de dicha carga de tal forma que se fomente la actividad probatoria de aquella parte a la que le resulte más fácil la prueba en función de las circunstancias concurrentes.

Sentado lo anterior, ciertamente la carga de la prueba de los requisitos necesarios para la adquisición de la nacionalidad por residencia incumbe en principio al interesado. Ahora bien, en el caso no se puede desconocer que los documentos que el abogado del Estado denuncia como ausentes del expediente administrativo estaban en poder de la Administración demandada y además el mismo interesado había prestado su consentimiento para que dicha Administración demandada procediera a su comprobación automática. Según esto, es de ver, en primer lugar, que era la Administración demandada la que tenía un acceso más fácil a los documentos de referencia ya que obraban en su poder mientras que el interesado tenía que solicitar a dicha Administración la entrega de los referidos documentos para su aportación al expediente, de tal manera que a la Administración le resultaba más fácil la prueba al ser ella misma la fuente de que procedía la información. Pero es que, en segundo lugar, el interesado había prestado su consentimiento para que la Administración procediera a la comprobación automática de los datos correspondientes. Pues bien, aunque este consentimiento no se interpretara como un mandato sino como una autorización, no resulta conforme a la regla de la buena fe que la Administración ofrezca al interesado la posibilidad de prestar dicho consentimiento para que sea la propia Administración la que utilice la información de que dispone incorporando los datos correspondientes al expediente de nacionalidad y después en sede judicial alegue que dichos documentos no figuran en el expediente gubernativo. Tras prestar aquel consentimiento en su solicitud de nacionalidad (el interesado tenía la opción de no dar dicho consentimiento) el interesado podía confiar legítimamente en que la Administración empleara la mínima diligencia en incorporar al expediente gubernativo los correspondientes documentos que estaban en su poder y que interesaban al caso. El interesado podía confiar de manera legítima en que accediendo a prestar su consentimiento en la solicitud de nacionalidad cumplía con la diligencia probatoria que le era exigible. La Administración demandada, en cambio, al aceptar el referido consentimiento y no utilizarlo, y además reprochar en sede judicial al interesado la ausencia de los documentos de referencia en el expediente, no respeta las exigencias de la regla de la buena fe que debe presidir las relaciones entre la Administración y los administrados y además contraviene el principio de seguridad jurídica.

Corolario de todo lo anterior es que en el caso la ausencia de los documentos que el abogado del Estado echa en falta en el expediente administrativo no puede perjudicar al interesado, que dadas las circunstancias satisfizo en su justa medida la diligencia probatoria que le era exigible.

En definitiva, se considera que el pronunciamiento de la sentencia debió ser estimatorio del presente recurso en función de la doctrina de la carga de la prueba, a lo que sería de agregar que no puede perjudicar al interesado el incumplimiento por la Administración demandada de determinados trámites procedimentales que son de su incumbencia pues sabido es que nadie puede beneficiarse de sus propias omisiones o infracciones.

Entonces ¿en qué quedamos? ¿Quién debe aportar los penales y policiales de España? ¿El extranjero o la propia Administración que tiene en su poder esa información? Si estamos hablando de la misma Sección 3 de la Audiencia Nacional ¿donde dije Digo dije Diego?

Reiteramos que, curiosamente, se trata de dos sentencias de la misma sección 3 de la Audiencia Nacional con menos de un mes entre una y otra.

Nos tememos que, sin duda alguna, aquí hay interés casacional y es una cuestión que deberá definir el Tribunal Supremo. Legalteam se pone pues ya, manos a la obra!

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