No es lo mismo el Arraigo Familiar para «hijos de españoles de origen» que para «ascendientes de menor español»

La Normativa de extranjería permite que aquellas personas que sean «hijos de españoles de origen» o «ascendientes de menor español» puedan acceder a un permiso de residencia con derecho a residir y trabajar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. Concretamente:

  • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (art. 31.3)
  • Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos 123 al 130).
  • Instrucción DGI/SGRJ/10/2008, sobre autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
  • Instrucción de la DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles.

Ahora bien, si bien es cierto que los «hijos de españoles de origen» deben seguir solicitando este permiso de un año, lo cierto es que NO sucede lo mismo con los ascendientes de un menor español quienes ahora pueden aplicar a un procedimiento mucho más ventajoso con derecho a acceder a una Tarjeta de Residencia de 5 años que también les ofrece la posibilidad de trabajar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia.

Primeramente aclaremos que, en virtud del artículo 124.3 del Reglamento (RD 557/2011) que desarrolla la Ley de Extranjería (LO 4/2000), aquel extranjero extracomunitario que sea ascendiente de un menor de nacionalidad española o bien que sea hijo de padre o madre originariamente español, puede acceder a un Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar).

El Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar) habilita a su titular a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español, a su titular.

Claro que muchas personas nos preguntan que cómo es posible que su hijo sea español si los padres ni son españoles ni residen legalmente en territorio español. Esta cuestión es quizás el punto de partida.

Aquellos ciudadanos extracomunitarios que tienen un hijo que nace en territorio español deberán valorar si pueden solicitar a favor de su hijo la nacionalidad española bajo un supuesto que se conoce como “Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción”.

¿Qué es la “Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción”. Pues bien, aquí debemos remitirnos al El artículo 17. c) del Código Civil que establece que “son españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecen de nacionalidad (apátridas), o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad“.

Pues bien, si ese niño que nace en España obtiene la Nacionalidad Española por Valor de Simple Presunción, entonces hablamos de un menor español (recordemos que existen varias vías para naturalizarse españoles y que no debemos confundir la nacionalidad española Valor de Simple Presunción con la nacionalidad española por residencia; por ejemplo) .

¿Qué nos viene a decir la nueva Instrucción de la DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles? Pues bien, que no es necesario acceder a este Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales (Arraigo Familiar) que como hemos explicado habilita a su titular a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español, a su titular, sino que estos ascendientes pueden acceder a una autorización de residencia de 5 años en lugar de una de un año.

Evidentemente este permiso de residencia de 5 años (que no es una Tarjeta de Familiar de Comunitario sino un permiso de residencia temporal por 5 años) daría derecho a su titular también a residir y a trabajar (ya sea por cuenta ajena o cuenta propia) en territorio español. Es decir, en lugar de un permiso de un año se tendría derecho a uno de 5 años.

En este caso muchas personas nos preguntan si deberían esos ascendientes de un menor de nacionalidad española demostrar medios económicos y la tenencia de un seguro médico que cubra las mismas prestaciones que la seguridad social en España sin períodos de carencia ni copagos. La respuesta es literalmente, a tener con la Instrucción: NO. Bastará con demostrar a través del vínculo de parentesco (certificado de nacimiento español del menor) que somos ascendientes de ese menor español.

La tenencia o la demostración de medios económicos y la tenencia de un seguro médico que cubra las mismas prestaciones que la seguridad social en España sin períodos de carencia ni copagos no es para este supuesto de ser ascendiente de menor español sino cuando se trate de ascendientes extracomunitarios de un menor con alguna nacionalidad europea y que en este caso, si bien el permiso de residencia será también de cinco años, no sería una tarjeta de 5 años en Régimen general sino de una Tarjeta de 5 años en Régimen Comunitario.

En este sentido (ascendientes de menor europeo no español) la Instrucción es bastante clara cuando señala:

“El progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España puede solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en virtud de la doctrina del caso c-200/02, Zhu y Chen. Será necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 2004/38, entre ellos, los previstos en el artículo 7. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, sin que esta disposición de recursos suficientes implique la más mínima exigencia en cuanto a su procedencia.

La figura del arraigo familiar podrá emplearse cuando no se acrediten los requisitos exigidos para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de acuerdo con la interpretación del TJUE sobre ciertos elementos y del TS en relación a su carácter prorrogable”.

A continuación detallaremos algunos supuestos:

? ¿Cómo se presenta la solicitud?

Pues en este sentido destacar que por medios electrónicos. Desde el pasado mes de junio se firmó un Convenio entre el Consejo General de la Abogacía Española y las Administraciones Públicas que permite a los abogados adheridos a este convenio a que presenten los procedimientos de extranjería en nombre y representación de sus clientes a través de la plataforma electrónica habilitada a tales efectos (Mercurio). Y como cualquier procedimiento de extranjería, la administración tendría como máximo hasta tres meses para responder a la solicitud.

? ¿Qué Modelo de solicitud debo presentar?

Impreso de solicitud en modelo oficial (EX–10).

? ¿Qué casilla marcaremos?

□ RESIDENCIA INICIAL

□ Arraigo Laboral (art. 124.1)

□ Arraigo Social (art. 124.2)

□ Arraigo familiar: progenitor de menor español o hijo de padre/madre españoles de origen (art. 124.3)

No marcaremos ninguna de estas tres sino donde dice:

□ Otros ………………………………………………..…..………………………..( especificar)

Y aquí especificaremos: Instrucción de la DGM 8/2020

? ¿Qué documentos debemos aportar?

Los mismos que utilizábamos para el Arraigo Familiar bajo el supuesto de progenitor de menor español, es decir:

  • Pasaporte completo del interesado incluyendo páginas en blanco
  • Empadronamiento del interesado
  • Empadronamiento del menor español
  • Certificado de antecedentes penales del país de origen debidamente legalizado
  • DNI del menor español
  • Certificado actual de nacimiento español del menor (válido 3 meses)
  • Y recordad que si el ascendiente no vive en el mismo domicilio del menor español deberíamos demostrar que se encuentra al corriente de las obligaciones paterno filiales.

? Si tengo un permiso de Arraigo Familia de un año, ¿puedo modificar a un permiso de 5 años?

Sí, es posible.

? ¿Cuándo puedo modificar a ese permiso de 5 años si soy titular de un permiso de residencia por Arraigo Familiar que obtuve por ser ascendiente de un menor español?

Pues dentro de los 60 días naturales previos a la fecha de caducidad de la Tarjeta o dentro de los 90 días naturales posteriores a la fecha de caducidad de la Tarjeta. En principio, debemos esperarnos a ese plazo.

? ¿Cómo se presentaría esta modificación?

Medios electrónicos, igual.

? ¿Debo aportar penales del país de origen?

No.

? ¿Qué documentos debo aportar?

Pues simplemente pasaporte del interesado, empadronamiento del ascendiente y del menor y si el ascendiente no vive en el mismo domicilio del menor español deberíamos demostrar que se encuentra al corriente de las obligaciones paterno filiales.

En resumen:

? Titular de Permiso de Residencia Temporal por Arraigo familiar (ascendiente de menor español) sí puede modificar a la de 5 años aunque esté o no esté trabajando en el momento de la “renovación/modificación”.

?  Si el interesado no convive con el menor debe siempre demostrar estar al corriente de pago de las obligaciones paterno filiales

?  En qué casos hay que presentar penales de origen: en el caso de que el titular hubiera caído en la irregularidad sobrevenida y empiece de cero. Si se presenta en el plazo reglamentario de la “renovación/modificación” no es necesario penales pero si va más allá de ese plazo no es una “renovación/modificación” y tendrá que volver a aportar penales del país de origen como si fuera una inicial.

?  Se puede modificar/renovar si acredita que cumple los requisitos. La solicitudes de residencia de ascendientes se resolverán mediante una resolución de 5 años.

?  Si el titular se quedó en irregularidad y no modificó puede ahora reiterar con el mismo hijo pero empezando de cero. En este caso sí debe aportar penales del país de origen.

?  Si al padre del menor español le denegaron en su momento el Arraigo Familiar por tener antecedentes penales ¿Puede acceder ahora a este permiso de 5 años? Depende de la gravedad del delito. Debe verificarse que no supone un riesgo para el orden y seguridad pública. Los antecedentes servirán de base para denegar si la conducta atenta contra orden y seguridad pública pero objeto de interpretación estricta. Habrá que ver si el delito es una amenaza actual, grave y real. Solo en este caso. Es como los penales cuando se solicita la TFComunitario, independientemente de la caducidad de la pena. La valoración es individual

?  ¿Qué tiempo están en resolverse estos procedimientos en Barcelona? “Hemos tenido un primer momento en que se dirigían a la Gene, apareció la instrucción, se tardó tiempo en ponerse de acuerdo con la Gene y hemos tenido un retraso importante. Todas las de Gene tramitadas en su totalidad. Ahora se están tramitando de segunda quincena octubre.

?  ¿Por qué se inadmiten aquellas en que no se aportan penales del país de origen?: cuando es presentada en plazo no es necesario los penales del país de origen como se ha explicado anteriormente. Si es una reiteración inicial formular solicitud sin pasaporte o penales: se considera manifiestamente carente de fundamento y se inadmite. Este es el criterio que nos marcaron desde el Ministerio de Inclusión”.

?  ¿Hay que volver a aportar el nacimiento del menor si se empieza de cero: no ya que obra en poder de la administración. No es preciso aportarlo salvo en casos excepcionales aunque se recomiendo escrito explicativo en el que se diga en qué expediente anterior está.

? Se puede “modificar /renovar” a una de 5 años en el caso de aquellos que son titulares del primer permiso de residencia y trabajo? La respuesta es sí.

? ¿Se puede presentar este tipo de permiso fuera del plazo de “renovación/modificación”? La respuesta es sí, pero renunciando al permiso del que es titular y empezaría la residencia a contar de cero.

?  Cuando se modifica/renueva a la de 5 años no hay que volver a aportar el vínculo de parentesco si se identifica el expediente anterior.

? Si eres titular en vigor, esperar a que dicha autorización esté en plazo para “renovar/modificar”: siempre esperar al plazo.

? Ascendientes de menor europeo no español

En estos casos los mismos documentos que el inicial de menores españoles pero, ojo, en este caso debería aportarse:

Seguro médico privado que cubra las mismas prestaciones que la Seguridad Social en España, sin copago ni período de carencia.

Medios económicos.

Sobre el tema de la tenencia de antecedentes penales, la Instrucción, haciendo referencia a la Jurisprudencia nos viene a señalar que “Para la concesión de esta autorización, deberá atenderse a la jurisprudencia del TJUE (caso Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez, entre otros): la decisión de concesión o denegación de esta autorización no puede basarse en criterios de denegación automáticos (i.e. límites temporales o materiales no sujetos a valoración –antecedentes penales, relación de dependencia entre el progenitor y el menor).”. Es decir, la Administración no utilizará ese automatismo penales-denegación ya que la propia Instrucción lo señala; y citamos:

“El TJUE únicamente ha reconocido el derecho a denegar tal autorización en los casos de que la misma pueda suponer un peligro para el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, teniendo en cuenta que “el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de «orden público» requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de «seguridad pública», de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares (véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 43 y 44, y de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, apartados 65 y 66).” (P. 83. STJUE Rendón Marín).

Además, el TJUE ha declarado que “El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la Unión Europea, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.”

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1 respuesta

  1. Flor dice:

    buenas tardes, una persona que tiene permiso de residencia y trabajo c/propia de dos años de duración, vence en agosto 2021, puede hacer la modificación a la tarjeta de 5 años por ser padre de niños españoles? o debe esperar.. ya que a él le serviría para poder trabajar en relación de dependencia.

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