Nuevo Reglamento de Extranjería: va ganando Goliat

Relacionado (actualizado a las 8.00 am del miércoles 27 de julio): Texto completo del Nuevo Reglamento de Extranjería

Provoca urticaria releer el Borrador de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Y cuando decimos releer es porque ante la incredulidad, el escepticismo y la desconfianza volvemos ojear el mencionado borrador.

¿Cómo explicarle a los españoles este borrador donde se nos vende que necesitamos trabajadores extranjeros?

España continúa siendo el Estado miembro de la Unión Europea con mayor índice de desempleo: 13,65%. Pero no, este proyecto de Reglamento con sobradas y pomposas florituras nos intenta embaucar a todos. Sencillamente intentan lobotomizarnos para poder poner vía reglamentaria todo lo que ya nos hicieron vía Instrucciones.

Dicho de otra manera, como el Supremo quita la razón a la Administración, lo que parece hacer la secretaría de migraciones es modificar la norma; pero fijaros bien NO modificando la Ley de Extranjería, sino a través de un Reglamento de urgencia.

Sin duda alguna, la modificación del Arraigo laboral lo que refleja es una desobediencia total al Tribunal Supremo.

Y para poder hacerlo, había que hacer un “análisis preliminar”, con descarado desparpajo, para que esa sociedad española desempleada no se enfadara porque no habría manera posible de explicarles que necesitamos trabajadores extranjeros cuando tenemos tantos desempleados.

Tal es así que a día de hoy, salvo muy contadas excepciones, si un empresario o empleador en España quiere ofrecer un contrato de trabajo a un extranjero en su país de origen, se ve obligado a «gestionar» esa oferta ante los servicios públicos de empleo y si hay un demandante de ese puesto de trabajo, entonces no se podrá contratar al extranjero. Y bingo, siempre hay alguien en el paro optando a ese puesto de trabajo.

Esperemos a ver qué finalmente se apruebe del todo este borrador que, a nuestro juicio, es un auténtico despropósito. Pero, de momento, va ganando la pataleta de Goliat.


Para ponerte en contexto, te dejamos nuestro pormenorizado análisis del borrador del Real Decreto, con sus modificaciones y las implicaciones que estas traen consigo: las positivas, pero también las negativas.

Contratación en origen

A día de hoy, si queremos contratar a un extranjero que se encuentra en su país origen, se debe tener en cuenta la situación nacional de empleo salvo aquellos que se encuentren en el art. 40 o formen parte de convenios internacionales (Perú y Chile).

No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a:

a) Cónyuge o hijo de extranjero residente en España con autorización renovada, hijo de un español nacionalizado o comunitario con un año de residencia (art. 40.1.a).

b) Haber perdido la condición de refugiado por motivo del artículo 1, sección C, supuesto 5 de la Convención de Ginebra, durante el año anterior a la presentación de esta solicitud (art. 40.1.d).

c) Haber perdido la condición de apátrida durante el año anterior a la presentación de esta solicitud (art. 40.1.e).

d) Tener a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española (art. 40.1.f).

e) Haber nacido y ser residente en España (art. 40.1.g).

f) Hijo o nieto de español de origen (art. 40.1.h).

g) Menor extranjero en edad laboral tutelado por un órgano competente (art. 40.1.i).

h) Titular de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (art. 40.1.j).

i) Haber sido titular de autorizaciones de trabajo de temporada, durante 2 años naturales, y que haya retornado a su país (art. 40.1.k).

j) Haber renunciado a la autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario (art. 40.1.l).

k) Cobertura de puestos de confianza (art. 40.2.a y disp. adic.15a RD 557/2011):

  • Personal directivo de confianza y,
  • Personal altamente calificado para puestos de confianza.

l) Artistas de reconocido prestigio (art. 40.2.d).

De tal manera que si nos encontramos en uno de los supuestos mencionados no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo pero si no, debemos remitirnos a un arcaico Catálogo Trimestral de Puestos de Difícil Cobertura o gestionar la oferta de trabajo ante los servicios públicos de empleo.

El problema radica en que al tenerse en cuenta la situación nacional de empleo, o nos acogemos al artículo 40, o somos de Chile y Perú o nos remitimos al Catálogo Trimestral de Puestos de Difícil Cobertura. Y este Catálogo está desfasado desde hace muchos años ya que solo aparecen puestos como maquinistas u operadores de barco.

Si no podemos acogernos al Catálogo Trimestral de Puestos de Difícil Cobertura o a uno de los supuestos del artículo 40 o somos peruanos o chilenos, a día de hoy habría que gestionar la oferta de empleo por parte del empresario o empleador y solo en caso de que no hubiera nadie demandando ese puesto de trabajo, podría formalizarse a ese trabajador que se encuentra en el extranjero, la oferta de empleo.

Evidentemente, de esta manera, tal y como hoy está diseñado el Reglamento no se es práctico. Y esto es algo positivo que pretende reformar el borrador de modificación del Reglamento de Extranjería; es decir, actualizar a la situación real el Catálogo Trimestral de Puestos de Difícil Cobertura.

Jóvenes trabajadores inmigrantes por Arraigo Laboral en España

Estudiantes

Los estudiantes pueden solicitar una autorización de trabajo pero con limitaciones: compatible con los estudios, por ejemplo; que la relación laboral sea de media jornada y que los ingresos no sean para demostrar nuestros medios económicos. 

Con el nuevo borrador se permitiría que la actividad laboral pero no podrá ser superior a las treinta horas semanales. No se define el salario.

Trabajar por cuenta ajena

Se modifica el apartado 1 del artículo 72, que queda redactado en los siguientes términos:

1. La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se hará por un periodo de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración, y permitirá el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio nacional, por cuenta ajena y propia. Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

Sin duda alguna aplaudimos esta propuesta ya que se amplían los derechos a los extranjeros para emprender y con sus relaciones laborales ya sea por cuenta ajena o propia, contribuyan con sus ingresos e impuestos a dinamizar la economía.

Téngase en cuenta que a día de hoy un extranjero que quisiera compatibilizar el trabajo por cuenta ajena o propia debe solicitar una autorización administrativa. O eso o bien es titular de un permiso de residencia de larga duración que en su artículo 147 actual nos dice que “Se halla en situación de residencia de larga duración el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles.”.

No olvidemos que para acceder a un permiso de residencia de larga duración necesitamos, según el artículo 148.1 del Reglamento actual: “Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años”.

Sin duda alguna, es algo novedoso ya que no sería necesario esperar a convertirnos en titular de un permiso de residencia de Larga Duración para ejercer actividad laboral por cuenta ajena o propia. 

En este sentido, recordamos que en el artículo 3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, nos dice que tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

Arraigos (Laboral, Social y Familiar)

En la Disposición ocho se modifica el art. 124.

Arraigo Laboral. 

Desparece la figura del Arraigo Laboral clásico.

El 124.1 dice:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

El 124.1 deja de ser un Arraigo para convertirse en una circunstancia excepcional que pasa al art. 127.

El art. 127 hoy dice: Se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos.

Pues ahora se añade en el 127 el 127.2 que aparece hoy en la Disposición 9 del proyecto:

2. Se podrá conceder una autorización de colaboración con la administración laboral a aquellas personas que acrediten ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho, haber trabajado en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año, y que cumplan con los requisitos del artículo 64.2. de este reglamento, a excepción del apartado a). Esta autorización tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena y propia. La solicitud podrá ser presentada por la persona interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o un acta de conciliación en la que el empleador reconozca la irregularidad de la contratación. 

Esto significa que no será necesario por parte del extranjero llevar dos años en España sino, simplemente “haber trabajado en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año”. 

Revisando Documentos de Extranjería

Resulta llamativa la Disposición Ocho punto 1:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba válido en Derecho que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada desde la situación de regularidad administrativa. Se entenderá por regular todo aquel trabajo, por cuenta propia o ajena, que se haya realizado en los últimos 2 años y que suponga como mínimo una actividad de jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o 15 horas semanales en un periodo de 12 meses.

En esta propuesta valoramos de forma positiva que se incluyan las relaciones laborales por cuenta propia; algo que a día de hoy según la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, no es posible. Aunque ya en este sentido existe una resolución judicial que reconocía al cuenta propia (Sentencia 37/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 6 de Bilbao).

Sin embargo, notamos que son más las cosas malas que las buenas que propone esta Disposición 8. No recogen el espíritu de las Sentencias del Tribunal Supremo que:

No habla de cuándo tuvo que haber sido la relación laboral; algo que tampoco dice el Reglamento de hoy. Es decir, ahora nos dicen que las relaciones laborales sean en los dos últimos años. En este sentido, el nuevo proyecto se carga varias sentencias tras la Instrucción SEM 1/2021 (Sentencia 121/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 14 de Barcelona, Sentencia 51/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Santander, Sentencia 85/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Sevilla).

No habla del número de horas. Ahora nos dicen mínimo 30 horas semanales en seis meses o 15 horas semanales en un año. En este sentido, el nuevo proyecto se carga también varias sentencias tras la Instrucción SEM 1/2021 (Sentencia 43/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 2 de Bilbao, Sentencia 16/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 9 de Valencia, Sentencia 18/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 3 de Valencia, Sentencia 8/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 2 de Bilbao, Sentencia 69/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 3 de Bilbao, Sentencia 92/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 3 de Bilbao).

Nos habla de que tiene que haber sido actividad laboral “regular”. En este sentido, el nuevo proyecto se carga también varias sentencias tras la Instrucción SEM 1/2021 (Sentencia 113/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 2 de Alicante, Sentencia 8/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Bilbao, Sentencia 416/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 9 de Madrid, Sentencia 10/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 7 de Sevilla, Sentencia 14/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Santander, Sentencia 66/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Bilbao).

Nos habla de que se tiene que estar en situación administrativa irregular; quedando pues fuera, solicitantes de asilo, titulares de asilo que estén recurriendo en Reposición o Contencioso. Esto es una barbaridad. En primer lugar el nuevo proyecto se carga también varias sentencias tras la Instrucción SEM 1/2021 que reconocen la compatibilidad del asilo y el Arraigo Laboral (Sentencia 59/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 12 de Sevilla, Sentencia 00073/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Zamora, Sentencia 22/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Bilbao, Sentencia 16/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 9 de Valencia, Sentencia 76/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 4 de Bilbao, Sentencia 86/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 4 de Bilbao, Sentencia 111/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 6 de Sevilla, Sentencia 202/2022 del Juzgado Contencioso Administrativo Número 1 de Castellón).

En segundo lugar vuelve a caerse en este punto en el reiterado error de aplicar criterios restrictivos donde hasta la publicación de este proyecto, ni la ley ni el reglamento ni la jurisprudencia reiterada los había establecido.

Y es que, el criterio restrictivo que nos propone ahora el nuevo proyecto,  va contra la naturaleza misma del arraigo laboral y contra toda lógica: si una persona ha establecido un vínculo estrecho con España por haber desarrollado relaciones laborales por el tiempo mínimo requerido y durante el tiempo de permanencia exigido, pudo haberlo hecho tanto hallándose en situación regular como en situación irregular.

En esa situación podrían encontrarse, por ejemplo, los solicitantes de asilo político o reconocimiento de la condición de refugiado, que desde el momento en que están autorizados a trabajar y hasta tanto esperan a que se resuelva su situación, pueden haber establecido relaciones laborales durante todo ese tiempo de espera. Sea por cuenta ajena o propia, su actividad laboral en los términos que la norma exige, le puede permitir, sin perder su calidad de solicitante de asilo y mientras espera a que se resuelva, solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. Si así lo ha declarado la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, no hay razón para no admitir a trámite, ni para denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral a quien está a la espera de la resolución de su solicitud de asilo, pues esta persona se encuentra legalmente en España, aunque sujeta a una situación de precariedad derivada de su situación administrativa provisional. Por ello, entendemos que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral se presenta como el camino idóneo para darle mayor seguridad a su situación en España y fundamentada en un hecho cierto y objetivamente demostrable: la existencia de relaciones laborales.

Este proyecto no toma en cuenta el hecho de que la vida social es dinámica y las circunstancias que rodean a las personas, por eso mismo son variables, razón por la cual, alguien que pudo haber tenido empleo en algún momento podría haberlo perdido o ver reducida su jornada de trabajo por causas ajenas a su voluntad (y tenemos un ejemplo palpable con los ERTE a los que ha dado lugar la pandemia del COVID-19). O alguien que vino a España con la intención de cursar estudios, realizar investigaciones, efectuar prácticas profesionales o labores de voluntariado, podría haber mantenido relaciones laborales durante su permanencia, sea en forma legal, previa autorización administrativa, pero también de forma clandestina, sin que tal clandestinidad haga menos laboral a la relación, pues lo que cuenta es la naturaleza jurídica, sus elementos ontológicos configuradores, no la manera en la que se pudiera haber dado.

A modo de ejemplo, si un estudiante ha estado trabajando a tiempo parcial, previa autorización administrativa para hacerlo, con la finalidad no solo de procurarse un ingreso complementario, sino también para empezar a adquirir experiencia laboral (circunstancia absolutamente legítima por el coste de oportunidad que le podría significar no hacerlo si tiene la oportunidad para ello) no puede ser penalizado por la apreciación restrictiva, contraria a Derecho, que se establece con este nuevo proyecto de modificación del Reglamento que, con una visión puramente formalista, permanece indiferente ante situaciones que, cumpliendo con las condiciones fijadas en la normativa actual, son perfectamente subsumibles dentro del concepto de arraigo laboral, tal como lo ha perfilado la jurisprudencia.

Jóvenes estudiando en centro educativo de España

Es cierto que los titulares de una autorización de estancia por estudios pueden solicitar una modificación de su autorización luego de haber permanecido en España durante al menos tres años, pero deben además cumplir con unas condiciones adicionales que no todos estarán en condiciones de cumplir (por ejemplo, el no haber sido becados ni subvencionados dentro de programas de cooperación y desarrollo del país de origen o españoles o haber superado con aprovechamiento los estudios para los que se matriculó). Pero esos mismos estudiantes podrían, si pueden acreditar la existencia de relaciones laborales durante al menos seis meses tras haber permanecido, al menos, dos años en España, solicitar también una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral.

Ello no supone ningún fraude de ley, mala fe ni abuso del derecho: para el fraude de ley se requiere la utilización de una norma jurídica (norma de cobertura o enmascaramiento) para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él (resultado antijurídico), lo cual exige una actuación humana dolosa que busque ex profeso ese objetivo, a sabiendas de lo que hace y de lo que busca conseguir. Es decir, interviene en todo momento la deliberada actuación humana, de manera planificada, enfocada, orientada hacia un fin.

Por ello, no puede considerarse, objetivamente, que sea ese precisamente el caso de un estudiante que, como parte de su proceso de formación, estima conveniente empezar a trabajar para tener contacto con el mundo laboral-profesional. O el de alguien que ha estado trabajando legalmente y repentinamente pierde su empleo o el título que le habilitaba a tenerlo (por ejemplo, el solicitante de asilo, pero también alguien que ha visto denegada su solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo y ha interpuesto los recursos pertinentes). Porque ni el sentido común, ni la presunción de buena fe (que siempre ha de regir en tanto que no resulte probada la mala fe), permiten considerar que alguien inmerso en su cotidianidad estudiantil-laboral o laboral, con una vida que podría considerarse normal o promedio, se plantee deliberadamente y sea capaz de modificar una circunstancia, regida por una norma determinada por ser la que corresponde y que no está en sus manos modificar, para obtener un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico. 

Ello equivaldría a pretender modificar la realidad o los hechos ya acontecidos y por tanto históricos (la existencia de relaciones laborales, bien hayan sido legales o clandestinas). Todo lo contrario, aquí hay una situación fáctica, que se puede probar por cualquier medio admitido en Derecho, verificada la cual, nos hallaremos ante en el supuesto del art. 124.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería, sin que se hubiera puesto deliberadamente en esa situación, sino que justamente los hechos acontecidos, fijados y verificados, son los que colocan a la persona bajo el ámbito de aplicación de la citada norma. Dado que a nadie puede impedírsele la realización de un acto permitido por la ley, ni tampoco se puede desconocer los efectos que la ley atribuye a hechos o circunstancias dados en la realidad (el efecto del Derecho no puede desconocerlo el hombre), no puede un nuevo proyecto, que no tiene carácter normativo, restringir y dejar fuera del ámbito de aplicación de una norma jurídica a quienes de hecho sí se hallarían dentro de él. Esta circunstancia, insistimos, debe ser corregida. 

Y lo propio respecto de la mala fe: recordemos que este concepto jurídico es excepcional en tanto que, al no ser la regla general, sino la excepción que destruye una presunción iuris tantum establecida legalmente (arts. 7.1 y 434 del Código Civil), debe por eso mismo probarse y ser declarada como tal para que se desplieguen los efectos previstos en caso de su concurrencia en el caso concreto. Pero no se puede, sin más, de buenas a primeras, decir que hay mala fe prima facie, pues en tanto que no resulte probada inequívocamente, la regla es que siempre ha de primar la presunción de buena fe: no tiene ningún sentido para un extranjero que ha permanecido en España durante el tiempo establecido en la disposición normativa en referencia y que ha mantenido relaciones laborales durante al menos seis meses actuar de mala fe porque justamente lo que busca es mantener la legalidad de su situación, regularizarla o procurarla. Y mucho menos podría decirse, sin más, que hay abuso del derecho, por cuanto al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, debe ser dotado de contenido en cada caso concreto, sin que sea posible establecer un criterio general apriorístico para determinarlo.

El concepto de arraigo en general y en concreto el arraigo laboral, como lo ha perfilado la jurisprudencia, no puede tampoco quedar reducido exclusivamente a un mecanismo jurídico de regularización de la situación de personas que se encuentren en España en situación irregular. Es mucho más que eso: es un medio para la integración social en España del extranjero y es así como lo ha configurado el legislador, dejando al desarrollo reglamentario la determinación de las condiciones y requisitos para su reconocimiento a través de la concesión de las pertinentes autorizaciones de residencia, por ser la Administración la que cuenta con los medios técnicos, las infraestructuras, el personal y las condiciones precisas para poder determinar las situaciones generadoras de arraigo en España. 

Y, según la configuración jurisprudencial, lejos de castigarse o estigmatizarse, más bien es un reconocimiento por parte del Estado al esfuerzo integrador de las personas extranjeras en España, su voluntad de residir efectivamente en el país y formar parte de él como miembro de la sociedad de pleno derecho, con todos los beneficios, pero también deberes y obligaciones que tal circunstancia comporta.

Si para unos es, efectivamente, dadas sus circunstancias, un mecanismo para regularizar su situación jurídica-administrativa en España, para otros puede ser, en cambio, un medio para mejorar su situación jurídica-administrativa en el país, que puede ser legal, pero tener limitaciones o restricciones por las características del tipo de autorización que pudiera tener o por la incertidumbre de ella. Reducir por ello el arraigo, en lo que nos ocupa, el arraigo laboral, a un mero mecanismo de regularización de extranjeros en situación irregular, tiene un efecto estigmatizante y con ello, desconoce la intención real del legislador con el Reglamento que hoy tenemos en vigor, que es fundamentalmente integradora (no se puede perder de vista el pomposo título de la ley reguladora de la materia: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

En palabras de la jurisprudencia, frente a la argumentación esgrimida por la Abogacía del Estado:

«La interpretación que nos propone el recurrente, por la vía de una indebida restricción de los medios de prueba del arraigo laboral, a lo que realmente conduce es a una restricción del concepto del mismo arraigo laboral que quedaría circunscrito a las relaciones laborales clandestinas y, dentro de éstas, a las que hayan sido denunciadas ante la Inspección de Trabajo o ante los Tribunales, y la acotación en estos términos del concepto  de arraigo laboral ni se desprende de la ley (art. 31.3 LOEx) ni cabe deducirlo de los términos en los que el reglamento se refiere al arraigo laboral que se limitan a aludir a “la existencia de relaciones laborales”, sin más calificativo.

El precepto sólo exige, además de carecer de antecedentes penales, demostrar, dentro de los márgenes temporales que indica, “la existencia de relaciones laborales” sin distinción alguna, y eso incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. – y éste es el caso de autos- las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado.

Ninguna justificación, ni apoyo en la definición de arraigo laboral contenida en el reglamento que hoy se encuentra en vigor, tiene atribuir dicho arraigo a quien, permaneciendo en España al menos durante dos años, ha estado trabajando durante seis meses de forma ilegal o clandestina, y negárselo, en cambio, a quien concurriendo las mismas circunstancias temporales, haya trabajado de forma legal o al amparo de una autorización de residencia anterior que hubiera perdido vigencia» (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia número 452/2021, del 25 de marzo de 2021. Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184).

No puede tampoco soslayarse una situación que también podrá darse en la realidad: el del trabajador extranjero titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que ha permanecido en España durante al menos dos años, pero que no ha cotizado lo suficiente como para poder obtener la renovación de su autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, pero que en cambio, puede probar que ha estado trabajando de forma clandestina durante al menos seis meses a través de los medios fijados en el art. 124.1 del Reglamento.

En ese caso, se trata de una persona que ha residido legalmente en España y ha estado autorizada a trabajar por cuenta ajena, pero a quien sus empleadores no han formalizado contrato de trabajo, ni han afiliado ni dado de alta en la Seguridad Social, lo cual conduce al absurdo de que una persona en situación regular en España y que puede probar la existencia de relaciones laborales mediante resolución judicial que las reconozca o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se vea impedida de solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y deba esperar a primero caer en situación de irregularidad sobrevenida para luego poderse regularizar a través del arraigo laboral. Resultado ABSURDO al que no puede conducir la norma jurídica (la norma jurídica no está hecha para el absurdo), ni la interpretación que de ella ha efectuado el Alto Tribunal y que, sin embargo, es al que conduciría la aplicación del criterio establecido en la Instrucción de que sólo se podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España.

En conclusión: para solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no debería ser necesario exclusivamente encontrarse en situación irregular al momento de la solicitud, pues puede también la persona haber permanecido en España durante al menos dos años y  hallarse en situación regular como titular de una autorización de residencia o de residencia y trabajo por cuenta ajena o de una autorización limitada o restringida (por ejemplo, los solicitantes de asilo o los titulares de autorización de estancia por estudios) y durante ella haber tenido relaciones laborales durante al menos seis meses, sea de forma legal y pública o bien de forma clandestina (conocida coloquialmente como “trabajo en negro”). Todo lo cual, probado que sea, hace que se cumpla con el requisito exigido por el art. 124.1 del Reglamento de la Ley de Extranjería y en consecuencia, torna procedente la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral.

Aquí, una vez más, se estaría cumpliendo con la función integradora del arraigo respecto del extranjero en tanto que se reconoce una situación fáctica en la que se ha visto inmerso y de la cual, no obstante, la clandestinidad y la informalidad, generan consecuencias jurídicas que por justicia y equidad no pueden ser desconocidas.

El Derecho, en definitiva, no sólo en su faceta normativa, sino también en su dimensión como instrumento de ingeniería social, no puede dar la espalda a la realidad y así lo reconoce con carácter general el propio legislador (art. 3 del Código Civil). En consecuencia, no puede desconocer efectos jurídicos a situaciones de hecho que se han venido manteniendo de manera estable a lo largo del tiempo (tiempo que, en cada caso, fija la norma reguladora de la situación), en aras de la seguridad jurídica, que es un principio garantizado por la Constitución (art. 9.3). 

Justamente el reconocimiento de efectos jurídicos a situaciones mantenidas de manera estable durante el tiempo es el origen de diferentes instituciones jurídicas conocidas entre nosotros, entre las que podemos mencionar la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio (título XVIII del Código Civil); la consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado (art. 18 del Código Civil); la consideración como pareja de hecho que prevén las regulaciones autonómicas a quienes, sin tener vínculo matrimonial entre sí, hayan convivido durante determinado tiempo o tengan descendencia en común (entre nosotros, en Cataluña, el art. 234-1, letras a y b, del Código Civil de Cataluña) o en lo que aquí nos ocupa, el arraigo, en general y en concreto, el arraigo laboral, que es el reconocimiento del hecho social de la integración del extranjero en el tejido económico del país, su actuación como agente económico.

Si esta y no otra ha sido la intención del legislador, que ha dejado la determinación de las condiciones a cumplirse a la reglamentación, por ser la Administración, dirigida por el Gobierno del Estado, la que cuenta con los medios, recursos, infraestructuras y datos para poder hacer tales determinaciones y a su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su labor encomiable de complementación e integración del ordenamiento jurídico (que podría decirse, la de dar vida al ordenamiento jurídico o si se quiere, darle concreción a lo abstracto o cuerpo al espíritu) ha establecido el criterio interpretativo a seguirse, por haber hallado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. No puede esa intención del legislador, ese telos fijado con la finalidad de procurar la integración social de los extranjeros en España, ser limitado o restringido a través de un nuevo proyecto de Reglamento. Por lo tanto urge y se interesa su revisión, en aras de la plena vigencia del Derecho en la circunstancia que nos ocupa.

Arraigo Social:

En el 124. La novedad es que: Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el Salario Mínimo Interprofesional en el momento de la solicitud.

Tras la reforma laboral el contrato a día de hoy debe ser indefinido aunque, eso sí, que el salario sea igual o superior al mínimo interprofesional.

Muchos podrían ver como novedad el hecho de un contrato 40 horas a la semana o dos o más contratos de 30 horas a la semana siempre que la suma de los contratos genere un salario que sea igual o superior al mínimo. Pero lo cierto es que a día de hoy esto se hace así. Lo novedoso es que se haga reglamentariamente.

Arraigo Familiar:

El 124 a día de hoy no dice el tiempo que duraría el permiso. Tradicionalmente un año. Pero hoy se define que si se es ascendiente de menor español, permiso de 5 años (esto ya lo introdujo la Instrucción 8/2020 del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones que permite que los ascendientes de un menor de nacionalidad española puedan acceder a un permiso de residencia temporal de 5 años y los ascendientes de un menor de nacionalidad de cualquier Estado de la UE puedan acceder a una tarjeta de familiar de comunitario (también temporal) de 5 años.)

Se conserva el Arraigo Familiar para hijos de españoles de origen. En este caso, sin embargo, vemos que no sería un permiso de 5 años como en el supuesto anterior sino que se mantiene tal cual lo vemos hoy: permiso de un año con derecho a residir y trabajar por cuenta ajena o propia. 

Se introduce algo que no estaba contemplado en el Arraigo Familiar:

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada, ascendientes mayores de 65 años o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años o mayores de 21 años a cargo de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española o de su cónyuge o pareja de hecho. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia. 

Este es interesante ya que al parecer sacan del régimen comunitario a estos supuestos y lo colocan en el régimen general. Lo curioso es que nos definen la edad en los ascendientes. Es decir, no hablamos de un permiso de residencia temporal de familiar de comunitario sino de un arraigo familiar.

Algo que no queda claro pero que seguramente será así, es que en todos los casos mayores de edad habría que aportar el certificado de antecedentes penales del país de origen.

Estudiantes en España

Nuevo Arraigo: Arraigo para Formación

Este nuevo supuesto nos parece muy pero muy interesante:

4. Por arraigo para la formación, podrán obtener una autorización provisional, por tiempo de 12 meses, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

 a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

 b) Comprometerse a realizar una formación para el empleo reglada o a obtener una acreditación oficial de las cualificaciones profesionales del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales en el ámbito de la administración laboral, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica. A estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses desde la obtención de la autorización de residencia, quedando obligado a comunicar a la Oficina de Extranjería si no se hubiera producido dicha matriculación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Extranjería. 

Esta autorización de residencia podrá ser prorrogada una única vez por otros 12 meses en los casos que la formación tenga una duración superior a doce meses o su duración exceda la vigencia de la primera autorización concedida. 

Una vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización provisional, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el Salario Mínimo Interprofesional en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la formación prevista en la solicitud provisional. La Oficina de Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a trabajar. 

5. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior, de Inclusión Seguridad Social y Migraciones y de Trabajo y Economía Social y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social.


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Ante situaciones como estas aconsejamos contratar un servicio de consultas ilimitadas durante un año. Este servicio tiene un coste de 70 euros al año; sin obligatoriedad de ser renovado por ninguna de las partes. Pero reiteramos que solo ofrecemos el servicio de asesoramiento a aquellas personas que programan cita para ser atendidos directamente en nuestro despachosalvo si se trata de un trámite de nacionalidad española por residencia que lo tramitamos para todo el territorio nacional.

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