¿Podrá la Inspección de Trabajo hacer frente a la Reforma del Reglamento de Extranjería?

Compartimos con todos esta interesante reflexión publicada en el Blog de Eduardo Rojo, de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, y profesora asociada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona, Mercedes Martínez Aso; quien reflexiona sobre la problemática, y las dudas que plantea, la nueva redacción del apartado 2 del art. 127, incorporado en el Reglamento de Extranjería por la reciente reforma operada en este por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio:


Permítanme una pequeña digresión inicial. A lo largo de mi larga trayectoria profesional como inspectora de trabajo he desarrollado una especial sensibilidad por el trabajo de las personas extranjeras, una forma de pensar y sentir más centrada, tengo que reconocer, en sus condiciones de trabajo que en la necesidad empresarial real de cobertura de mano de obra.  Ello me llevo a investigar en esta materia y doctorarme en el año 2013 de la mano de dos fabulosos directores: los doctores Eduardo Rojo Torrecilla (al que le robo alguna vez el blog, como es el caso de hoy) y Ferran Camas Roda. Allí ya planteaba algún tema que sigue de permanente actualidad como es la difícil concreción de derechos por parte de las personas trabajadoras en situación administrativa irregular y, por otro lado, reconocía la complejidad de la normativa de extranjería y la dificultad de que alcance una perfección técnica máxima. Si alguna persona está interesada en la lectura de la tesis, ésta se halla en abierto en el siguiente enlace 

Para empezar, el preámbulo de la reforma reconoce la existencia de personas en situación irregular que trabajan para sobrevivir y que se ven obligadas a acudir a las denominadas autorizaciones de residencia por circunstancia excepcionales, por lo que al gobierno le parece razonable articular medidas que permitan avanzar en el ajuste del mercado laboral español desde una perspectiva de regularidad documental. Y pienso que dentro de esas medidas se encuentra el párrafo segundo del artículo 127 del reglamento de extranjería (RELOEX).

Esta disposición (art. 127) regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, concretamente en circunstancias de colaboración con autoridades, por razones de seguridad nacional o interés público. Y la novedad de la reforma es añadir un apartado segundo que da pleno protagonismo a la ITSS. Se posibilita que la Dirección General de Migraciones otorgue una autorización de colaboración con la administración laboral competente a aquellas personas que acrediten ante la ITSS, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año. Esta autorización tendrá un año de duración y habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

La solicitud podrá ser presentada por la persona interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Con anterioridad al reglamento de extranjería del año 2011 se había publicado la Instrucción 5/2006, de 5 de junio, de la entonces Dirección General de la ITSS, sobre la actuación a realizar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, entre otros asuntos, en relación con el arraigo laboral de los trabajadores extranjeros y la colaboración con autoridades administrativas. Esa instrucción permitía considerar al personal inspector y subinspector autoridad administrativa a efectos de colaboración, pero para valorar la colaboración no bastaba una simple denuncia, indicaba la instrucción, sino que debía suponer un valor añadido a la actuación de la ITSS y, además, era preciso valorar los resultados de la colaboración e, incluso, el riesgo asumido o el grado de implicación del denunciante. En definitiva, nunca insté a la autoridad competente una autorización de esta modalidad de colaboración dado que las cooperaciones obtenidas siempre han sido vía denuncia cuyo grado de intervención no encajaba en los estrictos requisitos de la instrucción.

Un análisis detallado del precepto revela que la autorización no se condiciona a que se interponga una denuncia ante la ITSS de la persona trabajadora extranjera, aunque será el mecanismo habitual de colaboración para rogar la actuación de este organismo. Sin perjuicio de que, desde un plano teórico y con ocasión de una intervención de la ITSS por iniciativa, actividad planificada o rogada, ante la constatación de una prestación de servicios en situación administrativa irregular, la persona trabajadora colabore y aporte las pruebas que estime pertinentes al objeto de acreditar una relación laboral de seis meses en el último año. Lo que ocurre, por eso hablaba desde una perspectiva teórica, es que nuestro procedimiento en la fase de investigación no contempla ningún acto de concesión de audiencia o solicitud de información a la persona trabajadora a la que se refiere la infracción, fuera de las preguntas y cuestiones que se le plantean en la visita de inspección en la que se comprueba la comisión de la infracción, destacando la que podemos presumir de obligatoria: ¿cuánto tiempo de prestación de servicios lleva en esta empresa? Ahora bien, si su respuesta se ajusta al período del precepto, aunque el proceso no lo exija, deberíamos solicitarle su participación sobre si posee medios de prueba que sostengan su afirmación.

Continuando con la regulación, se reclama que la persona extranjera demuestre que ha estado trabajando en situación irregular durante el periodo mínimo indicado, pero este período de trabajo no tiene que ser para una empresa, puede ser para varias, por lo que es posible que en el momento de la denuncia/colaboración ya no preste servicios en alguna de las empresas denunciadas y sea imposible la constatación directa por parte de los funcionarios y funcionarias de la ITSS. Llegados a este punto, conviene advertir que son los hechos constatados por el personal funcionario de la ITSS los que tienen presunción de certeza (art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Y, precisamente, estos hechos, que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el personal inspector son los que incorporados al acta de infracción otorgan a ésta el valor de esta presunción. Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial del TS (valga como ejemplo la Sentencia de 24 de junio de 1991, RJ 1991, 7578), que fundamente esta presunción en “…la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al personal actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público”.

Al hilo de lo anterior, lo que importa subrayar es que, en el procedimiento previo de imposición de infracciones en el orden social, incluidas las relacionadas con extranjería, no se les confiere valor alguno a las pruebas aportadas por el denunciante. Éstas pueden llegar a fijar nuestra convicción mental de que la persona trabajadora dice la verdad, pero ello debe motivarse en el acta de infracción. Y difícilmente se sostendrá si no hay una comprobación directa y plena de la comisión de la infracción, acompañada de la confesión y reconocimiento del sujeto responsable de que la persona extranjera lleva trabajando todo el periodo que ella señala en la visita de inspección o en la denuncia interpuesta.  De modo que el problema es que los medios de prueba proporcionados por las personas trabajadoras pueden, desde su punto de vista, probar la realidad de la relación laboral (fotografías con el/la empresario/a, capturas de whatsapp, información del centro de trabajo, etc.), pero es factible que no sean suficientes para el razonamiento jurídico que exige el procedimiento sancionador de la inspección. Y ya anticipo que es difícil un reconocimiento empresarial de todo el ciclo de trabajo que ha prestado la persona extranjera, dado el importe elevado de la sanción a la que se expone, que no solo comprende la multa asociada a la infracción, sino también el incremento de la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios (art. 48 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), incremento cuya naturaleza es sancionadora, a pesar de que se calcule en función de las cuotas de seguridad social no ingresadas. Vamos, a mayor período de relación laboral, mayor sanción.

Por simplificar, carecemos de un proceso reglamentado de presentación y práctica de la prueba y de principios generales que valoren los diferentes elementos de convicción fuera de los dispuestos ordinariamente para el ámbito judicial.

En este contexto es imprescindible subrayar que la solicitud de autorización excepcional por colaboración con la ITSS debe ir acompañada de la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A saber, hay una exigencia ineludible de iniciar un procedimiento sancionador por parte de la ITSS y que este haya sido confirmado en vía administrativa o judicial, lo que retrasará notablemente el procedimiento de autorización si el acta es objeto de impugnación por los sujetos responsables. Pienso que este requisito debería flexibilizarse en algún supuesto, y esperemos que así se recoja en las instrucciones correspondientes. Por ejemplo, si ha fallecido el sujeto responsable durante el período de actuaciones comprobatorias (¡¡¡ha pasado!!!) y la extinción de la responsabilidad por muerte impide la iniciación del expediente sancionador, pero no desvaloriza las actuaciones de comprobación efectuadas y que pueden ser acogidas en un informe elaborado al efecto.

Por otro lado, el acompañamiento de la resolución confirmatoria del acta de infracción como requisito procedimental recuerda a la redacción anterior del art. 124 relativo al arraigo laboral y en el que la sentencia del TS de fecha 25 de marzo de 2021 (sentencia 1184/2021) especificó que el párrafo segundo de este 124.1 no implicaba que la acreditación de la relación laboral y de su duración debiera llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho. En la nueva redacción del arraigo laboral se intenta dar acogida al pronunciamiento judicial y obliga al interesado a que presenté cualquier medio de prueba (el término “deberá” no ofrece dudas) que acredite la existencia de una relación laboral previa, si bien la constriñe a que haya sido realizada en situación legal de estancia o residencia (¿?). Esta redacción choca con la propia introducción del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que expresamente explica, en relación con la reforma del arraigo laboral que: “Aunque en principio la norma estaba prevista para personas en situación irregular que trabajaran en la economía informal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que este instrumento puede ser utilizado también por personas que hayan trabajado de manera regular y que se encuentren en situación irregular en el momento de la solicitud”.

No solo a mí me genera incertidumbre esta redacción, el día 10 de agosto de 2022, el profesor Eduardo Rojo decía en su blog : “¿si la relación laboral se hace desde la irregularidad administrativa, no es válida para obtener esta autorización?, ¿para la persona que está en situación administrativa irregular o cuya relación laboral no pudiera ser dada de alta en el sistema, ¿no vale cualquier medio de prueba? ¿Serán medios de prueba específicos?”

Una explicación, debo afirmar que no ha sido muy meditada, podría ser que el arraigo laboral se circunscribiera a situaciones de irregularidad sobrevenida, y las relativas a las personas trabajadoras en situación irregular se quisiera que se canalizaran a través del art. 127.2 y con intervención de la ITSS lo que evitaría ciertos fraudes de simulación de relaciones laborales para la obtención de autorización de residencia. De ser cierta mi interpretación improvisada se estaría endureciendo el acceso a la regularización de las personas en situación administrativa irregular dado que el período de certificación de la relación laboral mínima de 6 meses se reduce al último año (¿a contar desde…? ) y no son dos como en el arraigo laboral.

 Quiero concluir esta entrada apreciando el esfuerzo del gobierno en intentar adecuar a la legalidad las situaciones de irregularidad cada vez más crecientes en el ámbito del trabajo de personas extranjeras (el hecho de estar en un equipo de control de economía irregular me permite comprobar el elevado aumento de situaciones de informalidad en materia de extranjería cada día que estoy “en la calle”, que son muchos). También agradecer que se dé participación a la ITSS en estos procesos de adecuación, lo que nos acercará más a las personas extranjeras más vulnerables y nos observarán no tanto desde la pura óptica de control que les supone de inmediato el cese de sus ingresos tras nuestra actuación, sino como una oportunidad de aproximarse a la regularidad desde una colaboración directa con un servicio público en el que su esencia es el desarrollo de una función social hacía y por las personas trabajadoras.

Honestamente, hubiera preferido una redacción diferente para este tipo de autorización, si bien la amplitud de las expresiones permitirá que las instrucciones que se dicten, tanto de la Dirección General de Migraciones como del Organismo Autónomo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social (sería recomendable una conjunta), den agilidad, sencillez y simplificación al proceso. Se tratará de dos procedimientos diferentes, el sancionador en primer lugar, y la solicitud posterior a la Dirección General de Migraciones. Por tanto, el primero no debe condicionar necesariamente el segundo. Si las restricciones probatorias del procedimiento inspector impiden recoger todo el período de relación laboral alegado por la persona extranjera, no se debe impedir que en el segundo se aporten las declaraciones, testimonios y documentos aportados o recogidos en la fase de actuación inspectora de comprobación y que no han podido ser valorados por la ITSS, pero sobre los que puede haber una conexión indiciaria con la duración de la relación laboral. Piensen que la ITSS debe considerar confidencial cualquier denuncia que se interpone y sobre ella pesa una prohibición de revelar el origen de la actuación, por lo que difícilmente la colaboración a través de denuncia puede ser desvelada en un procedimiento sancionador. Ello nos lleva a la deducción de que nuestra actividad no puede finalizar solo con el acta de infracción, sino que la Dirección General de Migraciones podrá (o deberá) solicitar a la ITSS un informe que describa toda la fase previa si la solicitud permite conjeturar o entrever que se cumplen los presupuestos del artículo.

Indudablemente, lo anterior, supondrá una mayor carga de trabajo en un servicio público ya tensionado, pero no dudamos que el gobierno es consciente de la situación y que toda esa trascendencia que le está dando a la ITSS en todas sus relevantes reformas se verá compensada con la aprobación de la nueva y dimensionada estructura personal del sistema que prevé el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023.

Respecto de esta reforma de la ley de extranjería les prometo una segunda temporada. Spoiler: ¿Se podrá sancionar a las empresas por contratar personas con autorización de residencia por arraigo formativo que carecen de autorización de trabajo?

Fuente: Blog de Eduardo Rojo

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