Ya sabemos que en el Régimen Comunitario (no existe, por increíble que parezca, un Reglamento sino un Real Decreto -RD 240/2007-) hay algunos supuestos que exigen siempre el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica».
Muchas personas acuden a nuestro despacho tras haber intentado por su propia cuenta solicitar la tarjeta de Familiar de Comunitario y ver cómo en la resolución de denegación la administración alega que no ha quedado suficientemente probado el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica».
Vayamos por partes.
¿En qué casos debemos siempre probar el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica» y en qué casos no?
🔴 NO es necesario probar el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica» en el caso de cónyuges (marido o mujer), Parejas de Hecho (inscritas o no en Registro Público) o hijos menores de 21 años o hijos putativos menores de 21 años.
✔️ SÍ es necesario probar el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica» en el caso de ascendientes (madre, padre, suegra o suegro), hijos mayores de 21 años, hijos putativos mayores de 21 años o en el caso de cualquier familiar no comprendido en el artículo 2 del RD 240/2007.
En este sentido hagamos una salvedad. El artículo 2 del RD 240/2007 nos habla de qué familiares pueden acceder a una tarjeta de Familiar de Familiar de Comunitario (lo que se conoce como «familia estricta») pero dentro del ámbito de aplicación de ese artículo 2 se nos quedaban fuera otros familiares. Tras la entrada en vigor del RD 987/2015 el 9 de diciembre de 2015, se amplía el concepto de familia, es decir, familiares que no estaban comprendidos en el art. 2 del RD 240/2007 desde entonces podían tener la posibilidad de acceder también a una Tarjeta de Familiar de Comunitario. El RD 987/2015, que derogó al Disposición Adicional del Reglamento que desarrolla la Ley de Extranjería (RD 557/2011 que desarrolla la LO 4/2000) incorpora de esta forma el art. 2 bis al RD 240/2007.
Reiteramos entonces con la incorporación del art. 2 bis al RD 240/2007 incorporado por el RD 987/2015 otros familiares (familia extensa) pueden acceder a la posibilidad de acceder a un Visado de Familiar de Comunitario o entrar en calidad de Familiar de un Ciudadano Comunitario o ser documentado con una tarjeta de Familiar de Comunitario.
Ahora bien, sí o sí, todos esos familiares de la «familia extensa» siempre deben demostrar el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica».
¿Qué significa pues el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica»?
Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano comunitario deben acreditar “forma fehaciente” en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:
Que, en el país de procedencia, estaban a su cargo o vivieran con el ciudadano comunitario. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Y demostrar lo que ya hemos comentado de «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica».
Y el problema es justo el demostrar “de forma fehaciente” o qué entiende la Administración por “forma fehaciente” que se vive a cargo (para el caso de madre, padre, suegra, suegro, hijos mayores de 21 años, hermanos/as…). O qué entiende la Administración por el que un ciudadano español o comunitario debe hacerse cargo del cuidado de un familiar en caso de motivos graves de salud o discapacidad.
Es cierto que habrá de probarse y aportarse documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia en el país de procedencia.
Conforme a lo establecido en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, «[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.
La prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.
Habrá de probarse:
1) Acreditación de que los familiares que se pretende reagrupar carecen de ingresos propios para cubrir sus necesidades básicas.
2) Además, se deberá adjuntar documentación acreditativa que pruebe que el solicitante de la tarjeta vivía a cargo del nacional de la Unión en el país de procedencia, de modo que pueda inferirse su situación de familiar “a cargo”. El concepto jurídico indeterminado “a su cargo”, recogido en el RD 240/2007, obliga al instructor a una valoración individualizada de cada caso concreto, a la vista de los hechos, circunstancias y documentación aportada por el solicitante para probar esta situación.
La jurisprudencia, de forma machacona ya nos ha dicho por activa y por pasiva que no basta con los envíos de dinero. Tendrá que acreditarse a modo de ejemplo, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, si cobran pensiones y se valoraran las remesas de dinero que reciban del comunitario que reside en España, así como si existen otros familiares en el país de origen que pudieran garantizar su subsistencia ( para el caso de solicitar visado ) . También como ha dicho el Tribunal Supremo de España se valorará el número de años durante los cuales el familiar extracomunitario ha recibido remesas del comunitario presumiendo que si sólo las han realizado el año anterior es porque han querido preconstituir el requisito de “ estar a cargo “.
No es suficiente enviar remesas el año antes, eso ya se considera por decirlo de alguna manera “ sospechoso “ de que la familia se prepara para la residencia del extracomunitario. En definitiva el ciudadano comunitario debe garantizar plenamente la subsistencia del familiar extracomunitario. Todo se complica si el familiar extracomunitario tiene una pensión o propiedades de las que se pudiera inferir el cobro de rentas o un capital ahorrado. Habrá que ver si el extracomunitario es viudo o no, si tiene otros hijos. Más se complica con algunas nacionalidades donde los envíos de las remesas se realizan a través de compatriotas que viajan sin poder acreditar las ingentes cantidades de dinero remitidas como Cuba o Venezuela. Los sentimientos no cuentan evidentemente, la dependencia debe ser material no emocional. La necesidad afectiva de convivencia familiar queda descartada, es inexistente para estos procedimientos.
El esfuerzo probatorio debe ser máximo. Por ello se hace necesario estudiar caso por caso detenidamente, ver cual es con exactitud la situación del extracomunitario y qué material probatorio se puede aportar para lograr el convencimiento de la Administración de que los familiares extracomunitarios y otros familiares dependen con exclusividad del ciudadano comunitario.
Cada caso debe ser estudiado con precisión quirúrgica, de forma milimétrica. Y el supuesto de Visado de Familiar de Comunitario o de Tarjeta de Familiar de Comunitario en los casos en los que debiera probarse el «estar a cargo» y el «grado de dependencia económica» es, con total seguridad, el tema más complejo al que nos enfrentamos, sin dudas, los extranjeristas.
Difícil y complejo este tipo de procedimiento; pero no imposible.
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