¿Cómo renovar el permiso de residencia en España cuando existen antecedentes penales?

Muchas personas piensan que el hecho de tener cumplida una determina pena (condenado penalmente) haber sido indultado o bien encontrarse en la situación de remisión condicional de la pena ya significa que no se tienen antecedentes penales. Nada más lejos de la realidad. Los antecedentes penales deben ser cancelados cuando -en dependencia de la pena impuesta- esta se hubiera cumplido. Haber cumplido la pena no significa automáticamente que ya no se tengan antecedentes penales y esto es un grave problema a la hora de renovar los «papeles» o de solicitar la tarjeta de Larga Duración.

El Reglamento de Extranjería  explicita que si existen antecedentes penales a la hora de una renovación de permiso “la administración valorará…” y sin embargo existe un automatismo penales-denegación.

Desde Legalteam seguimos observando con extrema preocupación el hecho de que se está convirtiendo en práctica habitual por parte de la Administración (oficina de extranjeros), por ejemplo, la denegación de expedientes sin tener ningún tipo de sustento legal u objetivo.

Lo más preocupante es que decisiones tan gravosas se tomen sin ni siquiera realizar un trámite de audiencia al interesado quien con toda seguridad le hubiera explicado al funcionario que corresponda para evitar de esta manera que la Administración incurra en estas indiscriminadas oleadas de denegaciones. No podemos olvidar que estamos tratando con la dignidad de seres humanos y sus familias que se ven entonces obligadas a un eterno camino judicial y a gastos de dinero para poder recurrir judicialmente las resoluciones de la Administración.

Sí, porque el extranjero –que es el sujeto legitimado para la presentación de la solicitud- puede interponer potestativamente en un plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la resolución un Recurso de Reposición. Incluso, puede interponer en un plazo de dos meses un Recurso Contencioso Administrativo.

Estamos obligando al extranjero, con estas prácticas, a que se sumerja en el letargo de los recursos y del tedioso y lento camino de la administración de la justicia que de por sí es lenta, cuando se opte por el contencioso. Pero es que también son muy lentos los recursos de reposición que suelen tardar más de tres meses en ser respondidos.

El Reglamento es la base legal que regula la situación de los extranjeros en España pero es algo distante, lejano, de una realidad que se sucede día a día en cada oficina de extranjería donde se aplican instrucciones y “criterios”.

De manera tal que desde Legalteam aconsejamos:

a) Cancelar los antecedentes Penales

b) Si vas a solicitar una Tarjeta de Larga Duración y aún no has cancelado los penales te recomendamos que puedes optar a una renovación extraordinaria de la renovación se residencia temporal que se regirá por lo dispuesto en el Título IV del RD 557/2011 y en la que la Administración (Oficina de Extranjeros) «valorará» a efectos de su concesión el hecho de haber cumplido la condena, haber sido indultado o bien encontrarse en la situación de remisión condicional de la pena.

Establece el artículo 71.5 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que “Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

1. a.     Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.
2. b.     Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.”.

Del mismo modo, el artículo 69.e) de la misma norma establece como causa de denegación “De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.”

Para poder contestar a la pregunta si se puede renovar el permiso de residencia hay que tener en consideración que tipo de permiso se quiere renovar, la gravedad de la pena impuesta, la reiteración delictiva, la suspensión de la pena, o remisión condicional de la misma.

Jurisprudencia.

El Tribunal Supremo Sala 3.ª, sec. 5.ª, en su Sentencia de 25 de febrero de 2008 mantiene que “la existencia de antecedentes penales no es impedimento para la concesión de la renovación si se está en alguna de las circunstancias expresamente indicadas en el art. 31.4 de la LO, 4/2000 (hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la penal así como que la expresión “estar en situación de remisión condicional”, debe entenderse como equivalente a estarse en situación de suspensión condicional de la pena ya que técnicamente no existe “situación de remisión condicional” sino situación de suspensión que, una vez finalizada, produce la remisión de la pena como acto único, no como “situación” (art. 85.2° CP).”

Así pues, no debe producirse una denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo, sino que se deben tener en cuenta una serie de elementos concurrentes en cada supuesto. Las circunstancias que se debe tener en cuenta tanto la Administración como el Juzgado en su caso, sin ser exhaustivos, son:

–        Atender a las circunstancias de la condena. Por ejemplo, si a pesar de existir una condena por violencia de género, las partes afectadas por la sentencia están viviendo juntas de forma libre, voluntaria y consentida y junto a sus hijos menores de edad.

–        Gravedad de la pena impuesta.

–        Reiteración delictiva.

–        Si la pena puede ser suspendida o sustituida, o puede darse la remisión condicional de la pena.

–        Si la sentencia es firme o no.

–        También puede ser determinante que la pena sea inferior al año que es el límite inferior de la pena privativa de libertad que determina y constituye causa de expulsión según el art. 57.2 de la LO. 4/2000 reformada por la LO. 8/2000 y 14/2003.

–        Debe tener en consideración el tiempo que el extranjero ha estado en España, y si puede ser acreedor de un permiso de residencia permanente.

–        El tiempo que lleve trabajando en España y el periodo de cotización a la seguridad social.

–        Existencia de contrato de arrendamiento de vivienda, o escritura de propiedad de la misma.

–        Ser titular de cuentas de ahorro en entidades financieras.

–        Que dependan de él alguno de sus familiares, y el perjuicio que les causaría a ellos la denegación del permiso de residencia y trabajo del soporte económico de la familia.

–        Existencia del suficiente arraigo en España.

–        Abono de la responsabilidad civil derivada del delito.

–        Etc.

Así lo ha entendido la Sentencia T.S.J. Madrid 128/2011, de 21 de marzo, que pese “al demérito que Implica dicha condena penal, tal demérito se considera contrarrestado de forma bastante por el resto de circunstancias descritas y que a juicio de la Sala le hacen acreedor de la concesión, de la autorización de residencia permanente por él solicitada en el expediente administrativo incorporado a los autos.”, concede el permiso de residencia permanente solicitado.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 24 Ene. 2012, rec. 179/2011, concede la renovación de la residencia permanente a pesar de la existencia de dos delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar de alejamiento y de un delito contra la seguridad vial pues  mantiene que “ realizando la valoración mencionada, podemos señalar, en primer lugar, que la gravedad que la sociedad atribuye a los delitos es muy inferior al máximo que permite la renovación: las penas de prisión impuestas (9 meses de prisión y 6 meses de prisión respectivamente por los dos delitos de quebrantamiento de condena o de medida cautelar de alejamiento y doce meses multa y 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito contra la seguridad del tráfico) se encuentran muy por debajo del límite respecto del que la ley entiende posible la remisión condicional, y por tanto la renovación del permiso de residencia; y, siendo así, entendemos inapropiado que por la mera referencia a los delitos, y con omisión de cualquier examen de las demás circunstancias, se pueda denegar la concesión de la residencia permanente. Si la Ley permite valorar la posibilidad de renovación, en atención a las circunstancias, en relación con delitos con pena de hasta dos años, no se comprende el argumento de que con unas penas de nueve meses y seis meses se consideren los delitos demasiado graves para la renovación, sin posibilidad alguna de valorar las circunstancias adicionales relativas a la situación del extranjero que éste pueda alegar. Y particularmente los años que lleva en España trabajando a tenor del informe de vida laboral que acompaña con la demanda.

Valoradas estas circunstancias, entendemos que, incluso si fuese de aplicación al caso, que no lo es, el art. 31.4 , hay razones suficientes para que la remisión condicional de la pena tenga su efecto también en la concesión de la renovación, pues, como decimos, el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo y arraigo económico evidente, se trata de tres condenas, aunque una de ellas de menor entidad, y las penas no exceden siquiera de los límites que permitirían la remisión condicional de la pena a efectos de posible renovación.”

Los Tribunales, en otros casos también han procedido a conceder la renovación del permiso a pesar de la existencia de antecedentes penales, siempre atendiendo a todas las circunstancias del caso:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010“….que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”. 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 “que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación, manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”.

Por tanto, para la concesión de la renovación del permiso habrá que estar a caso concreto, siendo importante determinar el grado de arraigo del interesado, su empadronamiento, si está trabajando, si tiene familiares a cargo, y del mismo modo determinar la gravedad de la pena, la reiteración delictiva, la suspensión de la pena, remisión condicional de la misma…

Suele ser un procedimiento habitual que la Administración competente para resolver la solicitud, ante la existencia de antecedentes penales o policiales deniegue la solicitud sin requerir información sobre las circunstancias personales del extranjero, ni acerca de la gravedad de la pena. En los casos en los que se deniegue la solicitud debido a la existencia de antecedentes policiales, entendemos que esa denegación no es adecuada en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia.

En los casos de denegación, el extranjero puede interponer recurso de reposición o recurso contencioso-administrativo. El recurso de reposición se debe interponer en el plazo de 1 mes desde la notificación de la resolución. Es un recurso potestativo, pero es un buen momento para presentar todas las alegaciones y documentos referentes al estado en el que se encuentra el procedimiento penal, así como las circunstancias personales del extranjero. No es obligatorio que lo redacte un abogado, pero si altamente recomendable.

En el caso de interposición de recurso contencioso-administrativo, se requiere abogado y procurador, y el plazo es de 2 meses desde la notificación de la denegación o la desestimación del recurso de reposición.

Medida cautelar.

En este caso, es recomendable solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución, al objeto de que se amplíe la vigencia del permiso de residencia y trabajo durante la pendencia del procedimiento, debido a la existencia de periculum in mora, porque la efectividad del acuerdo impugnado puede romper los vínculos con el país, y conllevaría la pérdida del empleo en el caso de estar trabajando. La Ley Jurisdiccional de 1998 en materia de medidas cautelares, dispone que procede a la hora de decidir la concesión de la medida cautelar, valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende, y en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso (art. 130.1 y 2 LJ).

Existen varias sentencias que conceden la medida cautelar mencionada. Así:

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 “el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos.”

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª, de fecha 29 de abril de 2010 “estimando procedente que el apelante disponga de autorización provisional de residencia y trabajo, habida cuenta que cumplida la condena impuesta y siendo ésta la única causa alienada para denegar la segunda renovación, independientemente del resultado que se pueda obtener en la sentencia que culmine en el contencioso que se sigue, lo cierto es que, mientras tanto, ni el interés público padece perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia”.

El Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 28 Ene. 2011, rec. 243/2010 “No hay razón para que el extranjero que se ve encausado en un proceso penal deba ver cómo, antes de que se haya destruido su presunción de inocencia, se usa tal razón para denegarle el permiso correspondiente. Si razones de seguridad derivadas de la imputación penal lo reclaman, será la Jurisdicción Penal la que pueda adoptar las medidas cautelares penales que correspondan. En otro caso, no hay razón para que no pueda residiendo y trabajando (si por las demás razones le corresponde obtener el permiso) a la espera de que se decida si la imputación efectuada posee fundamento. Una vez que ello, en su caso, se haya así determinado, mediante la correspondiente sentencia condenatoria, la entrada en juego del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 permite (como en el caso de autos) la expulsión, con la consiguiente revocación de cuantas autorizaciones se hayan concedido.

En suma, pues, el sistema legal parece claro y coherente, y respetuoso además con el tiempo y momentos del devenir de la acción penal y con la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . permitiendo en cualquier caso la expulsión y revocación de permisos de quien se demuestre haber cometido el delito, sin que sea preciso forzar la interpretación legal para incluir como supuestos de denegación causas que no están contempladas en la Ley.”. 

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia en la sentencia de 14 de julio de 2009, en el fundamento Tercero, tras haber examinado la Jurisprudencia sobre la materia, establece textualmente: “En aplicación de dicha Jurisprudencia, y teniendo en cuenta que la resolución denegatoria tan solo se basa en el informe policial desfavorable y que esta nota desfavorable trae apoyo del hecho de que el actor se encuentra imputado y acusado en unas diligencias penales, sin que haya constancia documental de que haya recaído sentencia firme condenatoria anterior a la resolución administrativa objeto de análisis, es por lo que la Sala considera que la conclusión de dicho informe policial y la resolución denegatoria de la renovación del permiso de trabajo no respeta el principio de presunción de inocencia que también asiste a los extranjeros; y por ello dicha resolución no es conforme a derecho desde el momento en que deniega la renovación del permiso por causa o motivo, como es el informe desfavorable, que no trae causa de un hecho incontestable al no haber todavía una sentencia penal firme que enjuicie esa presunta conducta delictiva que se imputa al actor y que motiva el informe desfavorable, con base al cual se deniega el permiso solicitado en la resolución recurrida.” 

Sin embargo, también existen otras muchas sentencias por las que no procede la renovación del permiso de residencia y trabajo con antecedentes penales, por lo que insistimos que es importante examinar caso por caso.

¿Cuándo se pueden cancelar los antecedentes penales?

De acuerdo con el art. 136 del Código penal los antecedentes penales pueden ser cancelados, pero deben cumplirse varios requisitos:

Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o tribunal sentenciador.

Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:

1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles, es decir, indeminizaciones, provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de pagos fraccionados, será suficiente que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juez o tribunal y preste, a juicio de éste, garantía suficiente con respecto a la cantidad aplazada.

1. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

De acuerdo con el art. 33 del Código penal:

En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.

Son penas graves:

1. La prisión superior a cinco años.
2. La inhabilitación absoluta.
3. Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
4. La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
5. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
6. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
8. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
9. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

Son penas menos graves:

1. La prisión de tres meses hasta cinco años.
2. Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
3. La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años.
4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años.
5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.
6. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
7. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
8. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
9. La multa de más de dos meses.
10. La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía.
11. Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días.

Son penas leves:

1. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.
2. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
3. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.
4. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
5. La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
6. La multa de 10 días a dos meses.
7. La localización permanente.
8. Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.

Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código.

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